3.10.1. 유 연 한 예 외 규 정
호주 저작권법(Copyright Act)에는 고아저작물과 관련된 조항은 별도로 마련되어 있지 않다.
다만 고아저작물은 공정이용이나 법정허락 제도를 통해서 이용할 수 있을 뿐이다. 또한 도서관 이나 아카이브의 경우에는 저작권법 제200조AB의 조항에 따라서 저작권자의 허락 없이도 일 정한 경우에 저작물을 이용할 수 있다. 그렇지만 이러한 조항들이 제시하는 것이 너무 불명확 한 측면이 있어서, 일부 이용자들의 경우에는 고아저작물 이용에 앞서 성실한 검색(diligent search)를 수행해서 위험에 대비하기도 한다.123)
2006년 저작권법 개정에서 도입된 ‘유연한 예외(fliexible exception)’ 규정에 따라서 문화기 관과 교육기관 등에서 사회적으로 유용한 목적을 가진 경우에는 저작권자에게 별도의 허락을 받지 않고도 저작물을 이용할 수 있다. 호주 저작권법 제200조AB는 문화기관(도서관, 아카이브, 박물관) 및 교육기관 등의 저작권 예외에 관한 사항을 규율하는 것으로, 이러한 기관들이 사회적 으로 유용한 목적으로 저작물을 비영리적으로 이용할 때에는 저작권자에게 별도의 허락을 받지 않고, 또한 아무런 비용도 지불하지 않고 저작물을 이용할 수 있도록 규정하고 있다.
이 조항에 따르는 면책을 인정받기 위해서는 저작물 이용에 있어서 몇 가지 전제 조건을 필요 로 한다. 첫째, 도서관이나 아카이브를 운영하는 주체가 직접 또는 이들 기관을 대리하는 기관이 나 단체가 이용의 주체가 되어야 한다. 둘째, 도서관이나 아카이브를 유지하거나 운영하기 위한 목적으로 저작물을 이용하여야 한다. 이 때 ‘운영’은 도서관이나 아카이브가 일상적으로 수행하 는 서비스를 포함하는 것으로 이해할 수 있다. 셋째, 저작권 면책이 구성되기 위해서는 저작물의 이용이 조금이라도 영리목적이나 상업적인 이윤 추구와는 관련이 없어야 한다. 이 뿐만 아니라 WTO의 3단계 테스트를 통과할 수 있도록 저작물 이용의 상황이 특별한 것이어야 하고, 저작물 의 이용이 저작물 또는 다른 보호받는 저작물의 일상적인 이용과 충돌하지 않아야 한다. 또한 저작물의 이용이 저작권자의 정당한 이익을 불합리하게 제한하지 않아야 한다는 전제를 충족해 야만 한다.
그렇지만 이 조항을 통해서 도서관이나 아카이브가 소장한 자료를 디지털화하는 작업의 근 거로 활용할 수 있을 지는 미지수이다. 실제로 호주 정부의 법률개정위원회(ALRC, Australian Law Reform Commission)가 2013년에 발행한 보고서에 따르면, 이 조항이 활용된 사례는 거
123) ALRC. 2013. Copyright and the Digital Economy. p.291.
의 없다고 한다. 법 조항의 문구가 지나치게 모호해서, 도서관이나 아카이브에서 ‘유연한 예외’
124) ALRC. 2013. Copyright and the Digital Economy. p.292 125) ALRC. 2013. Copyright and the Digital Economy. p.291.
126) Australian Copyright Council. 2012, Orphan Works.
제안13-1 저작권법은 침해의 시점에서 다음과 같은 사항들이 벌어진 경우에 저작권 침해 행위에 부과 하는 손해 배상을 제한할 수 있도록 개정되어야 한다.
(a) 권리보유자에 대한 합리적인 성실한 검색을 실행한 이후에도 권리자를 찾을 수 없을 경우 (b) 저작물의 이용자가 분명하게 저자에게 도움을 주는 것이 분명하다고 합리적으로 추론이 가능한
경우
제안13-2 저작권법은 합리적인 성실한 검색을 수행하였는지를 다음 사항을 고려해서 판단할 수 있도 록 정리되어야 한다.
(a) 저작물의 성격
(b) 누가, 어떻게 검색을 수행하였는지
(c) 시의적절한 기술, 데이터베이스, 레지트리에 대한 검색
(d) 시의적절한 성실한 검색에 관한 가이드라인, 프로토콜, 산업적 관행
주장하고, 반대로 저작권자의 입장에서는 고아저작물 이용허락을 입법하는 것은 저작권자가 자 신의 저작물을 규제할 권리를 해치는 것이라고 우려하는 등의 문제가 발생한다고 지적하고 있 다. 그리고 이러한 지적들과 함께 저작권법의 개정을 권고하고 있다.
3.10.3. 법 률 개 정 위 원 회 보 고 서
2013년에 호주 정부의 법률개정위원회의 보고서127)는 고아저작물에 관한 제안도 함께 포함 하고 있다. 고아저작물의 이용을 활성화하기 위한 입법적인 방향을 저작물을 이용한 이후에 저 작권자가 나타났을 경우에, ‘성실한 검색’을 수행하였고, 저작물의 이용이 저자에게 실질적으로 유익한 것이라고 판단이 되는 경우에는 손해배상을 제한하는 방향으로 입법할 것을 권고하고 있다. 한편 ‘성실한 검색’에 대한 판단을 위한 몇 가지 기준도 함께 제시하고 있다. 먼저 이용되 고 있는 저작물의 성격, 검색을 누가 그리고 어떻게 수행하였는지, 당대에 사용되는 기술, 데이 터베이스, 레지트리에 대한 검색을 수행하였는지의 여부, 당대에 적합한 검색에 관한 가이드라 인, 프로토콜, 산업적 관행을 따르고 있는 지의 여부에 대한 판단을 종합적으로 고려해서 판단하 도록 제안하고 있다. ‘성실한 검색’의 구체적인 요건을 법률에 상세하게 제시하지 않고 그 기준 만을 제시하려는 까닭은 ‘성실한 검색’의 기준이 기술적인, 사회적인 변화에 따라서 계속 달라질 수 있는 것이기 때문이다. 따라서 그 구체적인 요건들을 나열하기 보다는 판단의 기준만을 제시 하는 방향으로 입법을 준비하고 있다.
127) ALRC(2013)