다.111) 판례는 컴퓨터에 저장되어 있는 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물 이 될 수 없기 때문에, 이를 복사하거나 출력 했다 할지라도 그 정보 자체가 감소되거나 피해자의 점유 및 이용 가능성을 감소 시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력행위를 가지고 절도죄를 구성할 수 없다고 한다.
결과적으로 아이템은 실제상 0과 1의 수치로 이루어진 데이터로 볼 수 밖에 없 어 이를 유체물로 인정할 수 없다. 게임 아이템에 대하여 “물리적” 관리가 가능하 다고 해도 이를 자연력이나 동력으로 볼 수는 없으므로 민법이나 형법상 재물로 볼 수 없다. 더구나 게임 아이템과 게임프로그램과의 관계상 게임 아이템 자체는 프로그램을 떠나서는 별개로 독립하여 존재하거나 지배할 수 없으므로 이는 게임 프로그램의 일부에 지나지 않아 지적 산물로서의 독립단위도 인정될 수 없다. 따라 서 형법상 재산범죄 중에서도 재물만을 행위의 객체로 하는 절도죄나 횡령죄, 장물 죄, 손괴죄는 성립할 수 없다고 보아야 한다.
현행 형법의 해석론상 게임 아이템을 재물로 보기는 어렵지만, 현대사회에서 정 보에 대한 재산적 가치가 증대되고 있는 현실을 고려하여 입법론상 형법 제346조 를 개정하여 일정 정보를 재물로 간주하는 규정을 두는 방안을 검토할 필요가 있 다.
형법상 재산범죄는 재물 뿐만 아니라 재산상 이익을 객체로 하는 이득죄(강도죄, 사기죄, 공갈죄, 배임죄 등)도 있으므로, 게임 아이템이 재물에 해당하지 않는다고 하여 재산범죄 성부에서 자유로워지는 것은 아니다. 이하에서는 게임 아이템 그 자 체가 경제적 이익이나 가치, 또는 재산적 이익에 해당하는지 여부를 살펴본다.
제4절 재산상 이익의 개념과 아이템의 재산상 이익 해당성
아이템이 재물로 인정될 수 없다 하더라도, 이득범죄의 대상인 재산상 이익으로 인정될 수는 없을지에 대하여 다시 검토를 요한다. 형법상 재산상의 이익이란 재물 이외의 일체의 재산적 가치나 이익을 의미한다. 재산상의 이익이란 사법상 유효한 이익만을 의미하는 것이 아니라 외견상 재산상의 이익을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계가 있으면 족하다. 재산상의 이익이 어느 범위까지 형법상 보호될 것 인가는 재산에 대한 개념에 따라 달라진다.
1. 법률적 재산개념설
이 학설은 법률상(민법상) 권리로서 인정되는 경제적 이익만을 형법상 재산으로 인정한다.112) 여기서 권리란 법률적 의미이므로 법적으로 승인되지 않는 불법재산 이거나 권리가 아닌 사실상의 이익 및 노동력 등은 형법상의 재산개념에 포함시키 지 않는다. 따라서 이 학설에 의하면 성행위의 대가에 관한 사안에서 화대는 법적 으로 보호의 대상이 아니기 때문에 재산상 이익이 될 수 없다고 본다.113)
그러나 이 법률적 재산개념설은 경제적 가치가 없는 법적지위도 재산상이익이 되고, 경제적 가치가 있는 재산도 사법상의 권리가 아니면 재산상 이익이 될 수 없 으므로 재산상 이익의 범위가 지나치게 확대 또는 축소된다는 문제점이 있다. 오늘 날 이 학설을 지지하는 학자들은 없고 단지 학설사적 의의만 있을 뿐이다.
2. 경제적 재산개념설114)
이 학설은 형법상 재산이란 권리 이외에 사실상의 이익과 노동력 등 경제적 가 치가 있는 모든 재화를 의미한다고 보고, 그 재화가 법률적으로 보호내지 승인되느 냐를 묻지 않으며 순수하게 경제적 관점에서 재산개념을 파악하고자 하는 학설이 다. 사실상의 경제적 교환가치만 있으면 가능하며 법적가치는 불필요하다. 따라서 그 법적 측면은 전혀 고려하고 있지 않은 학설이라 할 수 있다. 일명 ‘매춘부 사 례’115)에서 매춘부의 불법한 성적 서비스도 형법상 재산상의 이익에 속한다고 보아
112) 임웅, 앞의 책, 256면.
113) 대법원, 2001. 10. 23, 2001도2991판결.
114) 오영근, 앞의 책, 350면; 이재상, 앞의 책, 341면; 임웅, 앞의 책, 257면; 손동권 앞의 책, 272면.
사기죄의 성립을 긍정한다. 왜냐하면 매춘부의 화대는 그것이 비록 불법하다고 하 더라도 현실적으로 거래의 대상이 되고 폭행·협박으로 채무의 면제를 받았다고 하 더라도 그로 인해 현실적으로 이익을 향유할 수 있기 때문이다. 따라서 이에 의하 면 노동력, 기대권, 상인의 정보도 재산상의 이익에 포함된다고 할 수 있다.
그러나 이 학설은 위법한 이익도 재산상 이익에 포함하고 있어서 재산상 이익의 범위가 지나치게 확대된다. 게다가 민법 등 사법에서조차 보호하지 않는 영역을 보 호하는 것은 형법의 보충성의 원칙에도 반하고, 또한 법질서의 통일성을 해친다는 비판을 받고 있다.
3. 법률적·경제적 재산개념설116)
이 학설은 법질서에 의해 승인된 범위 내에서 개인이 갖고 있는 경제적 가치가 있는 모든 재화를 재산상의 이익으로 보는 견해이다. 이 학설은 형법의 독자적 관 점에서 재산개념을 파악하는 경제적 재산개념설을 보완하고자 나온 견해이다. 경제 적 재산 개념설이 불법한 이익도 보호하는 문제점이 있어서 이를 규범적 관점에서 제한하려고 하는 절충적인 학설이라 할 수 있다. 이에 의하면 ‘재산이란 경제적 가 치가 있고 법질서의 보호를 받을 만한 가치 있는 모든 이익’이다. 그러므로 앞에서 언급한 매춘부의 화대는 법적으로 정당한 이익이 아니기 때문에 사기죄의 성립을 부정하게 된다.
하지만 위법한 경제적 가치라고 해서 당연히 보호하지 않는다면 형법의 보장적 기능과 보충성에 반한다는 비판이 있다.117)
4. 소 결
115) 대법원, 2001. 10. 23, 2001도2991. “일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없 고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 경우 약속 자체 는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이나, 사기죄의 객체 가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등 을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므 로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.”
116) 강구진, 『형법강의』, 박영사, 1984, 250면; 김성천 ․ 김형준, 『형법각론』, 동현출판사, 2000, 420 면; 김일수 ․ 서보학, 『형법각론』, 박영사, 2003, 308면; 박상기, 『형법각론』, 박영사, 2002, 250면;
배종대, 『형법각론』, 홍문사, 2001, 373면; 이형국, 앞의 책, 421면 117) 임웅, 앞의 책, 255면.
먼저 법률적 재산설에 의하면 범죄에 의해 취득한 이익은 무효이거나 취소 될 수 있는 것이다. 그런데 우연한 사정에 의해 사법상의 효력이 없거나 없어질 수 있 다면 설명하기가 곤란해진다. 예컨대 기망행위를 당한 피해자가 민법상 사기를 이 유로 법률행위를 취소하지 않으면 기망자는 유효하게 권리를 취득하므로 사기죄가 되지만, 피해자가 이를 취소하게 되면 유효하게 권리를 취득하지 못하므로 사기미 수가 되는 이상한 결론에 이르게 된다.
두 번째로 법률적·경제적 재산설에 의한 ‘법적으로 보호할만한 이익’이란 개념은 모호해 보인다. 특히 형법의 법익보호목적은 행정법이나 사법상의 보호법익과 다르 므로, 이 경우 어떤 법을 기준으로 할 것인가도 문제가 된다. 형법의 목적은 행정 법이나 사법상의 유효여부와 상관없이 현실적으로 향유하는 이익을 보호하는 것이 라 할 수 있다. 절취하였거나 뇌물로 받은 재물을 절취하는 행위도 절도죄로 벌하 듯이 형법에서 보호하는 이익은 사법이나 행정법 등의 영역과 다르다. 앞의 매춘부 사례에어도 화대를 주지 않은 행위는 사기죄에 해당한다고 해야 한다. 왜냐하면 사 기죄의 보호법익은 건전한 성풍속이 아니라 재물 또는 재산상의 이익이고 건전한 성풍속을 해치는 행위를 처벌하는 것이 아니기 때문이다. 그리고 결국 대부분의 사 례에서 법률적·경제적 재산설은 법률적 재산설과 결론을 같이하게 된다는 비판을 받게 된다.
생각건대 사법상의 권리는 아니더라도 사실상 경제적 이익을 가져오는 한 형법 의 재산개념에 포함시켜 그 침해로부터 보호할 필요가 있고, 사법상 비록 불법이거 나 승인되지 않은 재산이라도 이에 대한 범행 자체는 처벌되어야 하므로 경제적 재산개념설이 타당하다고 생각된다.