재물 개념의 현대적 변용 가능성 - 죄형법정주의와의 관계

게임 아이템이 재물성을 띠고 있는가? 이 문제에 관하여 앞서 유체성설과 관리 가능성설의 대립을 살펴보고, 관리가능성설 입장에서 보아도 아직 게임 아이템을 재물로 인정하기에는 어려움이 있다고 결론 내린 바 있다. 물리적 관리가능성이 부 족하며, 동력의 일종으로 보기도 어렵다는 것이 그 이유였다. 그러나 관리가능성설 의 입장에서, 유체성설에 비하여 재물성을 인정하는 데 좀 더 탄력적인 견해를 취 하는 것도 사실이다. 따라서 관리가능성설을 보다 더 탄력적으로 파악함으로써 해 석론상 아이템의 재물성을 인정할 수 있을 여지는 없는지 좀 더 검토를 요한다. 즉 법상의 어떠한 개념이 시대의 요청에 따라 변화될 수 있는 것이라면, 목적론적 확

서 쓰고 벌금 나오고 계정 뺏기고 그랬죠. 아직도 누가 신고했는지 모르지만 알게 되면 가만히 안 놔둘 겁니다.”

158) 방석호, “디지털딜레마와 현행 지적재산권 법제의 개편”, 『법학연구』, 제2권, 홍익대학교 법학연구 소, 2000, 38면.

159) 탁희성, 앞의 책, 95면.

장해석을 통해 재물개념을 탄력적으로 해석할 수 있는 가능성이 있는가를 검토해 볼 수 있을 것이다. 이는 형법상의 재물의 개념에 대한 확장 필요성에 대한 문제임 과 동시에 필요성만으로는 처벌할 수 없다는 죄형법정주의와의 갈등이라고 할 수 있을 것이다.

우선 재물 개념에 대한 확장해석을 통해 게임 아이템을 포섭시키려는 견해에 대 하여 검토해 보아야 한다. 이 견해에 따르면, ‘물리적’ 관리가능성은 프로그램 제작 자가 투입한 기능에 의해 게임 아이템을 일부 관리할 수 있기에 어느 정도 확보되 므로, 관리가능성 개념을 조금만 확장해석하면 문제를 해결할 수 있다고 한다. 그 럴 필요성에 대하여는, 현재 가상공간 범죄에서 온라인 게임 범죄가 차지하는 비중 및 그 중에서도 아이템 관련 범죄가 차지하는 비중이 매우 높은 수준이라는 점, 따 라서 피해자를 보호해야 할 필요성이 인정된다는 점을 들고 있다.

이러한 문제제기는 다시 목적론적 확장해석인가 금지된 유추인가의 문제로 귀결 된다. 그러나 구성요건의 목적론적 해석이란 형법이 지향하는 보장적 기능의 한계 내에서만 가능하고 또한 허용되는 것이기 때문에 법익의 보다 완벽한 보호를 위하 여 구성요건을 확장해석 하는 것은 죄형법정주의에 반할 우려가 있다.¹⁶⁰⁾ 형벌법규 의 법익보호적 기능을 살리기 위하여 법의 유추적용이 확장해석이라는 명분으로 행해지기 쉽기 때문에, 오히려 형벌법규는 엄격히 해석해야 한다는 점에서 확장해 석도 형법상 금지되어야 한다는 견해¹⁶¹⁾ 역시 이러한 입장이다. 물론 법의 적용방 법이 확장해석에 속하느냐 또는 유추에 속하느냐는 본질적인 문제가 아니고 법문 의 가능한 의미 내에서 해석하여야 할 것이다.¹⁶²⁾ 하지만 이러한 결과 법 감정과 형평에 반하는 허점이 노출된다 하더라도 이에 대한 보완은 확장해석이 아닌, 국회 의 법 개정에 의한 입법적 해결이 필요하다.¹⁶³⁾ 또한 확장해석이나 유추해석이 예 외적으로 가능한 때는 행위자에게 유리한 경우 뿐 이다.

게임 아이템을 재물로 인정하여 일반인의 법 감정에 일치시키고 형법의 규범력 을 강화할 필요가 있는 것은 분명하다. 하지만 그로 인하여 불의의 범죄자가 양산

160) 박상기, 『형법총론』, 박영사, 2005 , 336면.

161) 이재상, 『형법총론』, 박영사, 2008 , 27면; 대판, 1978. 9. 26, 75도3255.

162) 임웅, 『형법총론』, 법문사, 2007 , 21-23면.

163) 탁희성, 앞의 논문, 160면; 하태영, 앞의 논문, 298면에서는, 형법상 확장해석의 필요성을 고려하면서 도 입법적 해결이 필요하다고 한 바 있어, 결과적으로 확장해석 자체는 불가능하다고 보는 듯하다. 동력 규정의 개정안을 제시하면서 관리할 수 있는 동력 이외에 전파, 전자형태로 된 아이템 및 정보문서 등 을 열거한 것도 같은 이유이지 않을까 한다.

되는 결과가 생길 수도 있으며, 재산에 대한 침해행위가 자주 일어난다고 하여 모 두 형법상의 범죄로 규율해야 되는 것도 아니다. 어떠한 개념에 형법적인 의미와 효과를 부여하는 데 있어서는 우선 그것이 형법의 대제인 죄형법정주의에 반하지 않는가를 신중히 검토한 후에 그 실익에 대하여 평가해야 한다. 그렇다면 죄형법정 주의상 유추해석금지 원칙에 반할 우려가 있는 해석은 자제 되어야 한다. 현실적인 필요성이 형법상의 대원칙에 우선할 수 있다는 생각은 매우 위험하다.

따라서 게임 아이템을 재물로 보는 것은 재물 자체 개념으로도 어렵지만 확장해 석을 통하여도 불가능 하다고 봄이 옳다.

1. 가상현실 사회 내부의 자체적 해결 방안

1) 게임 회사의 노력 강화

가상현실 사회에 대하여 제3장에서 논의한 바 있다. 이러한 사회는 게임 이용자 입장에서는 또 하나의 현실사회이지만, 어디까지나 게임 서비스 제공자의 계획과 의도 하에 설계된 공간으로써, 게임 서비스 제공자는 여기서 신과 같은 힘을 갖고 있다. 그렇다면, 현실 세계의 ‘신’과 게임 서비스 제공자의 다른 점은 무엇인가? 그 것은 자신이 창조한 세계에 ‘직접’관여할 수 있는지 여부이다. 게임 서비스 제공자 는 자신이 창조한 세계에 개입하여 유저간의 분쟁을 중재하고 해킹을 당해 가상현 실 재화에 손해를 본 경우 그대로 복구 해 주기도 하며 재화의 출현 확률을 높이 거나 낮추어 게임 내의 경제상황을 조절할 수도 있다. 또한 각 게임 아이템은 고유 의 전자적 정보를 가지고 있으므로, 해킹당한 아이템이 현재 어떤 계정에 있는지 추적을 할 수도 있다. 이는 마치 절도범이 현재 어느 지역에 은신하고 있는지를 GPS추적 장치를 이용하여 알아내는 것과 비슷하다.

물론 아이템을 훔친 자들도 이러한 사실을 알고 있다. 따라서 운영자와 가상공간 경찰의 추적을 피하기 위하여 여러 가지로 대책을 강구하는 바, 대표적으로는 돈세 탁과 마찬가지로 소유권 세탁을 통해 범죄와 상관없는 유저의 손을 거치는 방 법,¹⁶⁴⁾ 해킹에 대한 신고와 대처가 미처 이루어지기 전에 헐값에 제3자에게 팔아넘 164) 『데일리게임』, “‘떨어진 아이템 주웠을 뿐인데’ 리지니 해킹 논란”, 2009. 6. 18. 해킹범들이 아이 템을 일부로 떨어뜨려 이동경로를 복잡하게 만든다는 것이다. 즉 돈세탁처럼 아이템을 이리저리 옮기기

기는 방법 등이 있다. 이런 경우 해킹범과 관계있는 것으로 오해받아 조사를 받는 등 선의의 제3자가 피해를 입을 염려도 있다.¹⁶⁵⁾

게임 이용자들은 운영 관리자를 만나기 위하여 몇 시간, 며칠을 기다려야 하는 경우도 종종 있다. 초기 단계에서 조사가 이루어지지 않아 억울한 제3자가 해킹범 으로 몰려 계정사용금지 처리되는 경우도 많다. 또한, 사법기관이 신고 받은 게임 범죄에 대하여 수사를 하기 위하 로그기록 확보를 위해 회사 측에 자료요청을 하 려하면 고의로 회피하거나 전화번호 등 연락처를 수시로 변경하고, 인터넷과 114 안내에도 아예 공개를 하지 않는 경우도 있는 등 문제점이 드러나고 있으며, 또한 자료요청에 대한 게임회사의 지연회신이나 무성의한 회신으로 수사가 지연초래 되 는 경우가 허다하다.¹⁶⁶⁾

게임 서비스 제공자는 가상 세계를 창조하면서 시스템상의 각 기능 설정 시 이 러한 점에 대한 세심한 배려가 필요하다. 예컨대 아이템에 대한 추적 기능을 더욱 강화하고, 게임 머니에도 고유의 번호를 부여하여 추적이 가능하게 하여야 한다.

또한 자체 경찰 기능을 강화하기 위하여 무엇보다도 인력의 투입이 더욱 필요하다.

게임 내에서의 신고에 대한 빠른 응답과 처리가 범죄 피해를 막을 수 있을 것이며, 수사기관과의 공조체제를 강화하기 위하여도 노력을 하여야 한다.

2) 자체 정화 기능의 강화

온라인 게임의 가상현실 사회에서는 현실세계와 같이 다양한 직업 및 사냥, 전투 등 기본적인 체계만 설정해 놓고 나머지 활동은 이용자의 자율에 맡기고 있다. 따 라서 사기, 절도, 강도 행위 역시 게임 기능의 일부로서 가능한 실정이며, 특히 시 스템에 따라서는 PK(Player Killing)과 같은 캐릭터간의 살해 행위마저 허용되고 있다. 그러나 그러한 악행에 수반되는 현실 사회에서의 법원 및 의회 등의 기능은 매우 미미하다. 기껏해야 커뮤니티 사이트에 악행을 제보하여 다른 유저들로 하여

때문에 더 이상 피해가 확산되기 전에 우선조치로 해당 계정들을 제재할 수밖에 없다는 설명이다.

165) 『데일리게임』, 앞의 기사, 2009. 6. 18 장사를 전문으로 하는 캐릭터들이 마을에서 아이템을 떨어 뜨리고 사라진 후, 많은 게이머들이 몰려들어 고가 아이템을 획득하는 횡재를 누렸으나 사단은 그 이후 에 발생했다. 100명이 넘는 이용자들이 계정도용자(해킹범)으로 간주되어 게임 서비스를 이용하지 못하 게 된 것이다. 이들 중 일부는 계정 압류가 풀렸지만 나머지는 한 달째 게임을 즐기지 못하는 피해를 입었다.

166) 김도우, 앞의 논문, 97면.

금 경각심을 불러일으키고 일명‘왕따’시킬 것은 제안할 수 있을 뿐, 시스템적인 제 재를 가하기는 어려운 것이다.

이와 같이, 가상사회에서의 범죄행위에 대해 인정하면서도 이에 대한 제재 기능 이 미비하다는 문제는 현실 사회와의 괴리로 인한 의식의 혼동을 초래할 수 있다.

따라서 가상현실 사회에서의 악행 및 범죄에 대하여 처벌하는 기능 및 이용자간 갈등을 조정·해결하는 기능이 필요하며, 그 한 방법으로 악행에 대한 기본적인 제 재 마련, 법원과 판사 캐릭터 등의 자율적 선출과 제재의 실효성 부여, 의회 제도 를 본따 자체 규약을 제정하고 실효성을 부여하는 방법 등이 고려 될 수 있을 것 이다.¹⁶⁷⁾

2. 문제점의 검토

온라인 게임 범죄에 대처하기 위한 게임 회사와 게임 유저의 의식 개선 및 시스 템적 해결방안 마련 등의 노력이 필요한 것은 사실이다. 하지만 몇 가지 문제점이 있어 짚어보고자 한다.

형법이 적용될 영역은 아닌가? 예컨대 해킹범죄와 그에 뒤따르는 컴퓨터사용사 기행위는 엄연히 형법상의 범죄인 바, 게임 회사가 자체적으로 조사 및 복구 과정 을 통해서 처리할 성질의 문제인지가 문제된다. 또한 그러한 처리만으로 범죄행위 에 대한 대응으로서 실효성을 확보할 수 있는지도 의문이 생긴다. 그러나 앞서 살 펴본 바와 같이, 아이템과 같은 전자정보의 침해에 대해서는 형사법적 규제의 법리 는 최후적, 보충적 수단으로 검토해야 할 것이다. 따라서 가상현실 재화에 대한 범 죄가 그 사회 내부에서 해결이 가능하다면 그것으로 충분하다고 보며, 현실적으로 도 모든 범죄에 대하여 수사기관이 해결하기에는 무리가 있다.¹⁶⁸⁾ 또한 게임 이용 자의 입장에서 사소한 게임 범죄행위로 인해 아이템 등이 몰수되거나 게임 계정이 정지 혹은 영구적으로 사용이 중지된다면 자신의 분신으로 여겨왔던 캐릭터가 마

167) 송병일, 앞의 논문, 74면.

168) 김도우, 앞의 논문, 96면에 따르면, 경찰이 필요한 자료를 확보하는 데에는 통상 1개월 이상이 소요 되고 있는데, 온라인 게임관련 신고는 하루 200여건 이상이 접수되어 상담 및 수사가 이루어지고 있어 가상공간 수사요원이 게임관련 신고에만 매달리게 되어 다른 가상공간범죄에 대응할 여력이 없는 실정 이라고 한다. 게임 범죄와 관련된 사항 중 온라인 게임 내부에서 처리할 수 있는 양이 더 늘어난다면 수사기관으로써도 수사력을 집중하여 효과적인 수사를 할 수 있을 것이다.