ABSTRACT
II. 아이템의 재물성
3. 소 결
유체성설에 의하면 형법 제346조상의 동력의 재물간주규정을 특별규정으로 보아 그 적용범위가 되는 재산범죄를 한정하고 있으므로, 재물의 개념이 지나치게 확장 되는 것을 막고 형법의 보장적 기능에 충실할 수 있다는 점에 서 그 의의를 찾을 수 있을 것이다. 실제로 초창기의 유체성설은 전기를 훔치는 행위를 절도죄로 처벌 하지 못하도록 함으로써 그 보장적 기능을 발휘한바 있다.101)
그러나 오늘날 과거에 비해 큰 비중을 차지하게 된 ‘관리할 수 있는 무체물’의 침해에 대하여 일반적으로 형법상의 재산범죄 규정에 의한 보호가 필요하지 않다 고 할 수만은 없다. 시대가 변하고 과학기술이 발달함에 따라 관리가능한 무체물들 이 출현하게 되었고, 이들의 사용이 예외적인 수준에서 머무르는 것이 아니라 기타 유체물들보다 더욱 일반 생활에 공해지는 물건으로써 일상화됨에 따라 이것들을 물건 내지 재물이라고 파악하는 사회 관념이 형성되었는데, 이는 민법의 통설이 관 리가능성설을 취하는데도 잘 나타난다. 관리가능성설 자체도 관념적·사무적 관리가 능이 아닌 물리적으로 관리가능한 물건에 대해서만 재물성을 인정하고자 하고, 물 리적으로 관리가능이란 비교적 명확한 개념이므로 이 때문에 재물의 개념이 부당 하게 확대될 염려는 없다고 할 것이다.102) 또한 재산범죄의 보호법익은 ‘소유권’인 바, 소유권이란 물건을 배타적으로 사용·수익·처분 할 수 있는 권리를 말하며, 관리 할 수 있다는 것도 배타적 지배가 가능하다는 것을 의미하므로, 관리할 수 있는 동 력도 당연히 소유권의 객체가 된다고 해야 한다.103) 관리가능성설에 의하여도 반드 시 재물에 대한 무제한적 개념의 확대를 통하여 가벌성이 확장되는 것은 아니며, 관리가능성의 개념을 어떻게 이해할 것인가에 대한 문제에 지나지 않는다.104) 제 346조는 이를 해석하는 기준으로 활용하는 것이 옳다고 생각된다.
1. 문제점
재물의 개념에 관하여 유체성설을 따를 경우에는 정보나 사상, 권리, 이념적 가 치 등은 재물에 해당하지 않는다. 따라서 아이템 역시 가상의 형체이지, 현실적으 로 일정한 공간을 점유하는 유체물이 아니기 때문에 재물에 해당하지 않는다. 그러 나 관리가능성설에 따를 경우에는 논의가 좀 더 필요하다. 이 견해에 의하면 유체 성설보다 재물을 인정할 수 있는 범위가 넓어질 가능성이 있으며, 온라인 게임이 바로 이 넓어진 스펙트럼상에 존재하는지에 관하여는 좀 더 생각해 보아야 하는 것이다.
2. 아이템에 대한 관리가능성의 인정 여부
온라인 게임에서의 아이템은 게임 플레이어의 계정을 통해 다른 플레이어에 대 해 배타적인 지배 관계가 형성되어 있으며 관리 가능한 것이기도 하다. 그런데, 아 이템이 관리 가능하다는 의미가 관리가능성설에서 말하는 ‘물리적인 관리’를 의미 하는지에 대해서는 아무래도 회의적으로 볼 수 밖에 없다. 아이템의 관리는 게임사 측의 게임서버와 각 플레이어들의 PC에 설치되어 있는 게임 소프트웨어간의 연속 적인 정보, 명령 교환에 의해 가능한 것인 바, 이는 게임 서비스의 한 기능일 뿐이 며 플레이어의 직접적·물리적 관리가 가능한 것이 아니다. 즉 아이템이 재물과 유 사하게 독립성, 배타적 지배가능성을 갖는 것처럼 느껴지고 그렇게 기능하는 것은 어디까지나 게임 프로그램의 일부로 구성된 서비스 기능인 것이다.105) 예컨대, 게임 제작자가 아이템을 빈 공간에 유기할 수 있도록 하는 기능을 제공하지 않은 경우, 게임 이용자는 아이템을 ‘파괴’할 수는 있어도 ‘버릴’수는 없다. 이와 같이 현실사회 에서의물건과 마찬가지로 모든 관리를 할 수 있는 것은 아님에도 불구하고 게임 플레이에 익숙해진 이용자들은 자신이 그 아이템을 지배하고 있다고 믿는 것뿐이 다. 또한 게임 서비스 업체에서는 약관에 의하거나 어떠한 게임 내적 사고발생시 그 수습을 위하여 이러한 이용자의 아이템 지배·관리권을 제한할 수 있다.106)
105) 윤웅기, 앞의 “MMORPG의 법적 정체성 탐구”, 6면.
106) 백섭 혹은 서버 롤백이라 불리는 게임 제공업체측의 행위를 예로 들 수 있다. 서버의 상태를 안정화 하기 위하거나, 서버의 오류를 수정하기 위하여 플레이어들이 이미 획득한 아이템 등의 상태를 포함한
3. 동력 해당 여부
그리고 관리가능성설이나 유체성설 어느 쪽에서든 형법 제346조에 의하여 관리 할 수 있는 동력은 재물로 간주되기 때문에 관리할 수 있는 동력에 아이템이 포함 되는지 살펴볼 필요가 있다. 동력이란 자연적 에너지로서 소유자의 지배관계가 형 성되어 관리 가능한 것으로 전환된 힘을 의미한다.107) 그러나 아이템은 프로그램 소스, 기능 및 속성을 담은 데이터, 현시될 그래픽 이미지 등이 담겨져 있는 컴퓨 터 프로그램 상의 정보에 불과하기 때문에 어떠한 ‘힘’으로 볼 수는 없으며, 따라서 여기에 포섭할 수 없다고 보여 진다.108)
4. 소 결
게임 아이템이 현실에서 온라인상 금전을 통해 거래되는 경제적인 가치나 이익 이 있다는 점에 주목하여 그 법적인 성격을 규명해 보려는 노력이 있다. 최근 이른 바 온라인 게임상의 게임 아이템을 별도의 “가상재화” 또는 “가상재산”으로 보고 이에 대한 권리를 준물권으로 인정하려는 입장이 그것이다.
그러나 우리 민법상 물건의 개념과 형법상 재물의 개념이 있는데 이들의 해석상 모니터상의 게임 아이템에 소위“物”의 개념을 인정할 수는 없다고 보아야 한다.
관리가능성설에 의하더라도 아이템을 형법상 재산범죄의 객체인 재물의 개념에 포섭시킬 수 있는지에 대하여는 부정적인 견해가 일반적이다.109) 그 필요성에도 불 구하고 아이템을 형법 해석상 물리적 관리가능성이 있는 동력에 포함시키기에는 무리가 따른다.110) 대법원 판례도 정보 혹은 데이터 그 자체는 재물이 아니라고 한 서버 정보 일체를 일정시간 이전으로 되돌리는 것으로서, 이 경우 대개 플레이어들에게 일정 시간만큼 의 게임 플레이를 무료로 할 수 있게끔 해주는 것을 제외하면 아이템 자체에 대하여는 보상을 해 주지 않는 것이 보통이다.
107) 변종필, 앞의 논문, 38면.
108) 변종필, 위의 논문, 38면; 탁희성, 앞의 “재산죄의 객체로서 전자정보의 포섭가능성 및 그 한계”, 157 면.
109) 하태영, 앞의 논문, 298면에서 동력규정의 개정안을 제시하면서 관리할 수있는 동력 이외에 전파, 전 자형태로 된 아이템 및 정보문서 등을 열거한 것도 같은 이유이지 않을까 한다.
110) 여기에는 관리가능성설을 보다 더 탄력적으로 파악하여, 형법적 보호의 필요성이 있으므로 목적론적 확장해석을 할 수 있을 것인가의 문제가 있다. 그러나 죄형법정주의는 형법법규의 법익보호적 기능을
다.111) 판례는 컴퓨터에 저장되어 있는 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물 이 될 수 없기 때문에, 이를 복사하거나 출력 했다 할지라도 그 정보 자체가 감소되거나 피해자의 점유 및 이용 가능성을 감소 시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력행위를 가지고 절도죄를 구성할 수 없다고 한다.
결과적으로 아이템은 실제상 0과 1의 수치로 이루어진 데이터로 볼 수 밖에 없 어 이를 유체물로 인정할 수 없다. 게임 아이템에 대하여 “물리적” 관리가 가능하 다고 해도 이를 자연력이나 동력으로 볼 수는 없으므로 민법이나 형법상 재물로 볼 수 없다. 더구나 게임 아이템과 게임프로그램과의 관계상 게임 아이템 자체는 프로그램을 떠나서는 별개로 독립하여 존재하거나 지배할 수 없으므로 이는 게임 프로그램의 일부에 지나지 않아 지적 산물로서의 독립단위도 인정될 수 없다. 따라 서 형법상 재산범죄 중에서도 재물만을 행위의 객체로 하는 절도죄나 횡령죄, 장물 죄, 손괴죄는 성립할 수 없다고 보아야 한다.
현행 형법의 해석론상 게임 아이템을 재물로 보기는 어렵지만, 현대사회에서 정 보에 대한 재산적 가치가 증대되고 있는 현실을 고려하여 입법론상 형법 제346조 를 개정하여 일정 정보를 재물로 간주하는 규정을 두는 방안을 검토할 필요가 있 다.
형법상 재산범죄는 재물 뿐만 아니라 재산상 이익을 객체로 하는 이득죄(강도죄, 사기죄, 공갈죄, 배임죄 등)도 있으므로, 게임 아이템이 재물에 해당하지 않는다고 하여 재산범죄 성부에서 자유로워지는 것은 아니다. 이하에서는 게임 아이템 그 자 체가 경제적 이익이나 가치, 또는 재산적 이익에 해당하는지 여부를 살펴본다.