1. 공정거래법‧정책의 개념적 문제점
우리나라의 공정거래법은 제1조에 “사업자의 시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불 공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로 써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국 민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 한다”고 명기하고 있다. 이러한 목적에 따라 국민경제의 균형적인 발전을 이루기 위 하여 정부는 공정거래법이 제정된 이후 계속적으로 대규모기업집 단, 즉 재벌의 경제력집중에 대해 규제를 가해서 재벌에 소속된 기업과 경쟁사업자간의 공정한 경쟁의 장을 만들기 위해 부단히 노력해 온 것이 사실이다.
우리나라 경제의 주요 문제로서 대규모기업집단(재벌)에 속한 대기업들이 우월한 경제력 내지 시장 지위를 이용해 불공정한 경 쟁‧거래행위를 함으로써 경제력집중이 유지‧심화되고 경제적 형 평이 저하되는 등의 폐해가 생긴다는 점이 지적되어 왔다. 이러한 문제점의 해결책으로 공정한 경쟁‧거래질서 확립의 필요성이 강 조되어 왔으며, 우월적지위에 있는 사업자들의 불공정한 행위를 규제하고 중소기업의 시장지위와 교섭력을 높이기 위한 다양한 정책과 법령이 도입‧운용되어 왔다.
그러나 주지하는 바와 같이 공정거래위원회의 공정거래법 및 재정경제부, 금융감독위원회, 산업자원부 등의 금융‧산업 규제에 의해서 계속적인 규제를 해왔음에도 불구하고 경제력집중 문제가
제대로 해결되지 않고 있다는 것은 경제력이라는 개념을 기반으 로 경제력집중을 억제하고자 해 왔던 공정거래정책이 한계를 드 러내고 있다고 해도 과언이 아니라 하겠다.
우리나라 공정거래법‧정책의 문제점 중 하나는 경쟁을 제한하 는 많은 규제를 놔둔 채 즉, 거시적인 시장환경을 개선시키려 노 력한다는 것이다. 즉, 경쟁압력이 적은 현재의 독과점시장구조하 에서 시장지배적 위치에 있는 독과점기업들간이나 독과점사업자 와 타경쟁사업자간의 미시적 경쟁행위에 집중하여 반경쟁적 행위 를 규제하려는 것은 근본적인 한계를 갖는다고 할 수 있다.
공정경쟁‧거래의 개념은 당위성을 부인하기 어려운 규범적 가 치로서 하나의 구호처럼 인식되어 왔으나 정책의 기초개념이 되 기에는 적지 않은 결함을 내포하고 있다고 할 수 있다.
우리나라에서 인식되고 있는 (불)공정성의 개념은 경제력이라는 힘의 격차나 남용의 관점에서 사업자들간의 경쟁‧거래 관계에 대 하여 판단‧적용되고 있다. 이러한 국내에서의 불공정성의 개념은 힘의 차이나 남용에 의한 경쟁자의 구축‧배제를 문제시하고 있는 데, 경쟁자는 힘만이 아니라 우월한 효율에 의해서도 배제될 수 있음을 간과해서는 안 될 것이다.
신광식(2000)2)은 힘(경제력)의 차이나 남용에 기초한 공정경쟁 개념의 정책적 유용성은 실제적으로 ‘힘’과 ‘우월한 효율’을 유의 하게 구별할 수 있는지의 여부에 달려 있다고 보았다. 이것은 국 내에서 통용되는 경쟁의 (불)공정성 개념이 지닌 핵심적 문제가 사업자와 소비자간의 관계가 아니라 주로 사업자들간의 경쟁‧거 래관계에 대하여 정의‧적용되고 있다는 것을 분석하고 있다.3)
2) 신광식(2000)의 제2장 대기업정책의 개념적 기반과 목적(pp.49-58)을 참조.
3) 경쟁의 공정성에 대한 국내적 인식과 국제적 인식간에 상당한 괴리가 존재하 고 있음을 간과해서는 안 될 것이다. 우루과이라운드 이후에 국제적으로 논의‧
즉, 신광식(2000)은 불공정성의 개념이 힘의 차이나 남용에 의 한 경쟁, 거래사업자들의 피해에 주안점을 두고 있어 기업행위가 경제효율과 소비자후생에 미치는 영향은 흔히 경시되거나 심지어 도외시되고 있다고 보았다. 따라서 사업자와 소비자간의 거래관계 에서는 소비자 기만‧오도성이 우선적 우려사항이 되며, 사업자간 거래관계에서는 경쟁제한성이 지배적 관심사항이 됨에 따라 불공 정성의 개념이 사업자간 경쟁‧거래관계에서 판단되고 소비자가 아니라 경쟁‧거래사업자의 후생저하를 염려함으로 해서 이에 기 초한 정책과 법령들은 경쟁과정과 소비자 후생을 희생시키면서 비효율적 사업자들을 보호하는 방향으로 집행될 수 있음을 보이 고 있다.
따라서 우리의 공정거래법‧정책은 기존 사업자들의 경쟁‧거래 관계와 시장지위의 급격한 변화를 막고 현상을 유지시키려는 직 접적인 경제규제적 특성을 갖는 구조적인 문제점을 안고 있다. 신 광식(2000)은 이러한 정책과 법령의 집행에서는 경쟁자들간의 시 장배분이나 거래사업자들간의 이득분배의 적정성에 대한 평가가 핵심 과제가 될 수 있어 어느 한, 두 기업이 시장에서 발생하는 이득을 가져갈 때 그것이 그 당해 기업의 우월한 효율(예를 들어 기술, 디자인, 서비스 등)에 의한 것일지라도 우리의 공정거래법‧
추구되고 있는 공정한 경쟁이란 어느 나라의 기업이든 시장접근 및 활동의 기 회에 있어 ‘국내적’ 정책‧제도‧관행 등에 의해 부당한 제약이나 불리한 취급을 받지 않는 상태를 말한다. 이는 무역자유화와 기업활동의 세계화가 진전되면 서 경쟁법‧정책, 해외투자정책, 환경규제, 기술정책, 지적재산권 법제, 제품기 준, 통관제도 등을 위시한 국내적 정책‧제도의 국가간 차이로 야기되는 경쟁조 건 및 무역‧투자의 왜곡이 커지고 있다는 인식에 기초하고 있다. 따라서 더 공 통적인 경쟁조건을 갖춘 더 개방된 세계경제를 이룬다는 차원에서 국내적 정 책‧제도의 국제규범화 내지 국제적 수렴‧조화를 통해 ‘공정한 경쟁의 장level playing field’을 확보하려는 노력이 강화되고 있다. 국제적으로 통용되는 공정성 의 개념은 규제개혁시 선별적 규제개혁을 배제함을 의미한다. 즉, 선별적 규제 개혁으로 시장개방이 미흡해지는 경우를 배제하고 있다.
정책은 이것을 공정성, 즉 ‘공정거래’의 입장으로 다루어 온 것으 로 보고 있으며 이는 경쟁을 촉진시켜 얻을 수 있는 효율에 기초 한 것이 아니라 거래관계의 공정성에 기반을 둔 정책이 집행되어 정책담당자의 주관적인 집행가능성이 존재한다고 볼 수 있다 분 석하고 있다.
다시 말하면 공정거래법‧정책이 객관성에 바탕을 둔 정책집행 이 가능한 것이 아니라 주관적 판단에 입각할 수 있는 개연성이 존재함을 의미한다. 그것은 거래관계의 공정성을 중시하여 ‘경제 력(집중)’ 개념에 기반을 둔 정책집행이 가져오는 당연한 결과라 할 수 있다.
그렇다면 객관성을 유지하기 위한 객관적이고 과학적인 경쟁법‧
정책 집행을 위한 기초적 개념은 무엇일까 하는 문제가 제기된다.
이것은 경쟁을 촉진하기 위해서는 경제력집중을 억제할 것이 아니 라 개별시장에서의 독점력을 제거하여 시장에서의 효율성 증대를 꾀해야 할 것으로 귀결될 수 있다. 이를 위한 우선적인 방법은 독 점력 제거를 위한 경쟁압력 제고가 우선되어야 할 것이며 경쟁압 력 제고로 시장의 경합성을 높여 독과점시장구조가 개선되는 효과 를 기대해 볼 수 있을 것이다. 독과점시장구조로의 개선을 위해 경 쟁제한적인 제 규제를 철폐하거나 더 나은 질의 규제로 개혁해야 함이 여기에 있다.
경제규제법으로서의 공정거래법도 규제개혁의 대상이 될 수 있 는바 공정거래법이 사업자간의 거래관계에 중점을 두어 공정성을 규제의 기초개념으로 둘 것이 아님과 동시에 경제력을 기초개념 으로 삼을 것이 아니라, 독점력을 제거하고 경쟁제한적인 행위를 규제하며 이러한 규제의 철학적인 배경으로는 소비자후생 증대를 기본 잣대로 할 때 비로소 경쟁촉진적인 경쟁법의 기본목적을 달 성할 수 있을 것으로 사료된다. 본고에서는 공정거래법 중 제2장
시장지배적지위 남용금지에 관한 사항을 경쟁촉진법적 입장에서 분석해 보고자 한다.
2. 현행 시장지배적사업자 규제 체계
(1) 도입목적 및 현행조항
공정거래법의 시장지배적지위의 남용금지(제3조의2)는 독점력 의 행사 및 유지‧강화를 억제하기 위한 목적으로 도입되었는데, 현행조항(공정거래법 제3조의2)은 “시장지배적사업자는 다음에 해당하는 행위(남용행위)를 하여서는 아니된다.
1. 상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정‧유지 또는 변 경하는 행위(가격남용행위)
2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위(출 고조절)
3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(타사업자 사업활동 방해)
4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위(신규진 입자 진입방해)
5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자 의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위(경쟁사업자 배제 및 소비자 이익 저해) 행위”
로 명시되어 있다.
위에 적시된 다섯 항의 행위규제는 크게 두 가지로 구분될 수 있는데 첫째, 시장지배적사업자의 지위 남용행위 규제와 둘째, 시
장지배적사업자의 독점화 규제로 나눌 수 있다. 시장지배적사업자 의 지위 남용행위로는 1호와 2호의 가격남용행위와 출고조절행위 가 해당될 수 있고 시장지배적사업자의 독점화 행위로는 3호 내 지 5호의 타사업자 사업활동 방해 행위, 신규진입자 진입방해 행 위 그리고 경쟁사업자 배제 행위 등이 해당된다.
먼저 시장지배적사업자의 정의 및 성립요건과 시장지배적지위 남용행위 유형을 공정거래법과 그 시행령에 따라 정리해 보면 <표 1>, <표 2>와 같다.
<표 1> 시장지배적사업자의 성립요건
조 항 내 용
법 제2조 (정의)
— 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격‧수량‧품질 기타의 거래조건을 결정‧유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자
— 시장지배적사업자의 판단은 시장점유율, 진입장벽, 경쟁사업자의 상대 적 규모 등을 종합적으로 고려(제2조)1)
— 연간 매출액 또는 구매액이 10억원 미만인 사업자 제외
법 제4조 (추정요건)
① 시장점유율이 50% 이상인 사업자
② 상위 3사의 시장점유율이 75% 이상인 사업자 (단, 시장점유율이 10% 미만인 사업자 제외)
주: 시장지배적사업자 여부 판단기준은 고시:2000-06에 의해 시장지배적지위 남용행위의 유형 및 기준이 제시되어 있다. 고시에 의하면 시장지배적사업자 여부 판단기준은 시장점유율, 진입 장벽의 존재 여부 및 정도, 경쟁사업자의 상대적규모, 경쟁사업자간의 공동행위 가능성, 유사 품 및 인접시장의 존재, 시장봉쇄력, 자금력 및 기타 사업자가 거래선을 통해 당해 사업자로부 터 다른 사업자에게로 변경할 수 있는 가능성, 시장경쟁에 미치는 당해 사업자의 신기술 개발 및 산업재산권 보유 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.