V. 결 론
Ⅱ. 기업결합규제
1. 기업결합규제(사전 시장구조규제)의 성격
(1) 기업결합규제의 근거/합리성
기업결합규제의 배경은 시장구조의 변화가 반경쟁적 행위 및 효과를 발생시킨다는 데 있다. 따라서 기업결합규제는 사후적으로 예상되는 반경쟁행위/효과가 기업결합에 기인하며 기업결합을 무 효화시키지 않고는 시정이 불가능한 경우에 한하여 합리화될 수 있다.
먼저 기업결합규제 배경의 이론적 합리성을 살펴보자. 기업결합 으로 인한 시장구조 변화를 통해 당해 결합기업 또는 시장참여자 들이 기업결합 이전보다 높은 시장지배력을 행사하는 경우, 해당 시장지배력 증대가 기업결합에서 기인하므로 당해 기업결합의 사 전 금지를 통해 기업결합의 반경쟁효과를 방지할 수 있다.
그러나 기업결합으로 인한 시장구조의 변화와 반경쟁효과간의 관계에 관한 이론적 모형은 많으나 이에 대한 실증적 결과는 미미 하다. 또한 현실적으로 시장구조의 변화를 시장집중도로 측정하는 데 독점지대와 시장집중도간에 정(+)의 관계가 있다는 실증분석 도 미미하다(Dewey, 1997).
또한 근본적으로 기업결합에 대한 규제는 계약의 자유에 관한 규제이며 자유교환free exchange이 후생을 감소시킨다는 논거가 있 어야 동 규제가 합리화될 수 있다(Dewey, 1997). 더불어 기업결합 은 기업의 효율성 증대라는 건전한 경영전략의 일종일 수 있으며,
따라서 이에 대한 규제는 경쟁촉진과 거리가 있을 수 있다.
이제 현실적 합리성을 살펴보자. 예상되는 반경쟁효과의 시정이 기업결합의 무효화를 통하지 않고서는 달성될 수 없는 경우(따라 서 예상되는 반경쟁효과의 직접적 원인이 기업결합인 경우; 예 : 독점화, 일방효과, 진입장벽 형성)3) 또는 예상되는 반경쟁 행위/
효과가 기업결합과 밀접한 관련이 있으면서 사후적으로 적발이 어려운 경우(예 : 공동행위)4)에 기업결합에 대한 사전적 규제가 합 리화될 수 있다. 예를 들어 독점화와 일방효과는 기업결합으로 인 한 시장구조 변화가 직접적 원인이며 기업결합의 무효화를 통하 지 않고서는 시정되기 어렵다. 공동행위는 개별사업자들이 그 행 위를 자발적으로 드러나게 할 인센티브가 없어 사후적인 적발이 어렵다. 한편, 우리나라의 경우 공정위가 기업분할명령을 내릴 수 있는 권한이 없는 상황에서 결합된 기업의 사후적 분리는 불가능 하다는 측면도 기업결합규제의 현실적 필요성을 뒷받침하는 논거 가 될 수 있다.
기업결합규제의 집행이 낳는 사회적 효율성을 극대화하기 위해 서는 필요한 조건들이 있다. 먼저 기업결합효과에는 개별기업의 효율성 증대와 이를 통한 경쟁촉진의 가능성이 포함되는 한편, 이 론적‧현실적으로 합리화되는 기업결합규제의 영역이 한정되어 있 는 만큼 기업결합규제는 치밀한 분석에 근거하여 수행되어야 한 다. 구조-행태-성과라는 일방적 인과관계를 강조하는 구조주의는 정태적 모형을 기반으로 하고 있으며 이론적으로도 비판의 대상 이 되어 왔다. 또한 기업결합으로 인한 효율성 증대는 경쟁촉진을
3) 이 경우 결합된 기업을 사후적으로 분리시키는 것은 어렵다는 비용적 측면이 반영되어 있기도 하다.
4) 기업결합으로 인한 시장참여자 수의 감소와 공동행위의 가능성 증대간의 관 계에는 뚜렷한 이론적 배경은 없으나 일반적으로 받아들여지고 있으며 어느 나라나 경쟁당국은 양자간의 관계를 중요시하고 있다.
유발할 수 있는 한편, 기술혁신에 기초한 시장의 경우 시장구조는 동태적인 현상이기도 하다. 따라서 구조-행태-성과의 일방적 관계 에 대한 논리적‧실증적 분석이 필요하며, 더불어 기업결합의 효율 성 증대효과와 이로 인한 경쟁촉진 효과를 함께 고려할 수 있어야 한다.
둘째, 기업결합으로 인한 반경쟁효과를 분석하기 위해서는 측정 에 따른 현실적인 문제를 해결해야 한다. 기업결합으로 인해 발생 할 수 있는 반경쟁효과에는 독점화, 공동행위, 그리고 일방효과라 고 하는 것이 일반론이다. 시장지배력 증대는 해당기업이 기업결 합을 통해 증대되는 절대적 및 상대적 규모를 활용하여 경쟁제한 적인 행태를 나타낼 수 있다는 주장이다. 공동행위는 기업결합의 결과 시장내 사업자 수가 감소하며, 공동행위는 그 참가자들의 수 가 적을수록 용이하므로 기업결합이 공동행위를 조장할 수 있다 는 주장이고, 일방적 효과는 기업결합을 통해 시장내 사업자 수가 감소할 때 공동행위에서와 같은 공조coordination 없이 개별 사업자 들이 독립적으로 경쟁을 해도 시장가격이 상승할 수 있다는 주장 이다.
기업결합으로 인한 시장구조 변화를 측정하기 위해서는 기업의 절대적 및 상대적 규모의 증대가 시장지배력의 증대로 나타날 수 있는가에 대한 논리가 필요하며 이를 위해 시장지배력 정의 및 측 정의 문제, 그리고 현실적인 시장지배력 측정 지표인 시장집중도 와 시장지배력간의 관계에 관한 이론적‧실증적 지표가 필요하다.
공동행위의 가능성을 평가하기 위해서는 공동행위의 형성 및 유 지조건, 시장내 사업자 수의 감소와 공동행위 가능성간의 관계에 대한 논리 및 측정지표가 필요하다. 일방효과를 평가하기 위해서 는 기업결합을 전후하여 사업자들의 경쟁행태에 대한 모형의 정 확성이 요구된다.
(2) 기업결합규제의 평가틀
기업결합규제는 기업결합의 경쟁제한 효과를 예측하는 기업결 합심사가 대부분을 차지하므로 이 절에서는 기업결합심사와 관련 된 사항을 논의한다.
기업결합심사의 순서는 [시장정의 → 시장구조 변화 평가 → 기 업결합의 반경쟁성 평가 → 기업결합의 효율성 평가 → 기업결합 의 불허 여부 판단]으로 요약될 수 있다.
기업결합의 경쟁제한 효과를 살펴보기 위해서는 먼저 결합하는 기업과 관련된 시장의 정의가 이루어져야 한다.
기업결합으로 인한 시장구조의 변화는 해당 기업결합의 시장내 비중변화를 의미하며 이는 일반적으로 해당 기업결합의 시장지배 력 변화라고 표현된다. 시장지배력은 순수한 경제적 요인만을 고 려한 정의와 경제적‧경제외적 요인을 모두 고려한 정의로 구분될 수 있다. 경제적 요인을 고려한 정의로는 미국 ‘수평결합에 관한 지침(Horizontal Merger Guideline : HMG)’의 정의를 들 수 있다.
HMG는 시장지배력을 시장에서 경쟁가격 이상을 상당한 기간 이 윤을 누리면서 유지할 수 있는 능력이라고 정의하고 있다. 경제외 적 요인을 고려한 정의는 기업규모와 관련된 세력power까지도 고 려하는데 이는 기업규모가 클수록 정치적 영향력, 소송에서 오래 버틸 수 있는 능력 등 경제적 활동에 영향을 미치는 관련시장 밖 의 환경에 영향을 미칠 수 있는 능력을 의미한다.5)
5) Dewey(1997)는 이러한 논리로 합병규제는 기업의 절대적 규모에 대한 규제로 전환되어야 한다고 주장한다. 한편, Shephard et. al.(2001)은 HMG가 시장집중 을 통한 시장지배력보다는 진입, 효율성 등 지나치게 많은, 그리고 평가하기 어려운 요인들의 평가에 초점을 두고 있다고 비판하면서 시장집중도를 기준 으로 한 단순화된 합병가이드라인을 제시하고 있다.
시장지배력 증대를 규제하는 배경은 아래와 같다:
① (정의에 의해) 시장지배력의 행사는 반경쟁적이고,
② 이윤극대화가 목적인 기업은 보유하고 있는 시장지배력을 행사할 것이며 따라서,
③ 기업결합으로 인해 시장지배력이 증대되면 기업은 이를 활 용할 것이므로
④ 기업결합은 필연적으로 반경쟁적 효과를 낳는다.
시장지배력의 정의에 따르면 시장지배력의 행사는 적어도 해당 시장에 관련된 모든 요소가 반영된 결과이다. 예를 들어 신규진입 의 가능성이 높아 결합기업이 시장지배력을 행사할 수 없다면 해 당 기업결합은 시장지배력 행사의 가능성을 증대시키지 않는다.
따라서 원칙적으로 시장지배력의 측정은 시장과 관련하여 해당기 업이 통제할 수 있는 요소와 통제할 수 없는 요소를 모두 고려하 여 이루어져야 한다.
그러나 현실적으로 시장지배력은 시장집중도(단순시장점유율,
CR
k, HHI 등)만을 고려하여 측정된다. 이러한 시장집중도 관련 지표는 시장내 해당기업의 상대적 규모를 측정한다는 측면에서 기업의 규모와 시장지배력간의 정(＋)의 관계를 상정하고 있다고 할 수 있다(시장집중도 이외에도 효율성, 진입가능성 등을 고려하 나 이는 시장집중도 평가를 할 수 있는 여타 요인이 있는가를 살 펴보는 것이므로 시장집중도 측정의 기본전제는 시장집중도와 시 장지배력간의 정의 관계이다). 그러나 시장집중도와 시장지배력간 의 정의 관계에 관한 이론은 존재하나 이에 대한 뚜렷한 실증적 근거는 없다. 다만 기업규모의 증대가 경제적 및 경제외적 세력power을 증대시킬 것이라는 일상적 관찰과 이에 근거한 이론이 있 을 뿐이다.
따라서 시장지배력은 모든 경쟁관련 요소를 평가한 이후 판단 되는 사항이라는 원칙과 여타 요소를 고려하기 이전에 시장집중 도를 통해 우선적으로 측정한다는 집행 현실간의 괴리가 존재하 고 있다.
기업결합으로 인한 반경쟁효과를 살펴보는 데 있어 시장지배력 을 고려하는 이유는 기업결합이 시장지배력 증대와 직접적으로 연관되어 있을 가능성이 있기 때문이다. 그러나 기업결합이 기업 의 경쟁수단일 수 있고, 기업결합의 친경쟁적 효과 및 기업결합효 과에 대한 사전예측의 불완전성을 고려할 때 시장지배력의 행사 여부를 떠나 기업결합을 사전적으로 규제하는 근거는 충분하지 않다. 그렇다면 기업결합으로 증대된 시장지배력 행사가 어떠한 경쟁제한적 행태를 통해 나타나는지 살펴볼 필요가 있다. 만약 그 행태가 사후적으로 적발과 시정이 어렵지 않다면 기업결합으로 인한 해당 시장지배력 증대는 우려할 사안이 아니다. 따라서 기업 결합과 밀접한 관련이 있고 동시에 사후적으로 적발이 어렵거나 시정이 용이하지 않은 경쟁제한적 행태를 도출하여 사전적 규제 인 기업결합규제의 근거를 명확히 할 필요가 있다.
기업결합으로 인한 반경쟁 행위/효과 중 공동행위와 일방효과 를 고려하는 이유는 이러한 행태가 ① 기업결합과 직접적 연관성 이 높고 ② 사후적으로 적발 또는 시정이 어렵기 때문이다. 따라 서 기업결합과 직접적 연관성이 낮거나 사후적으로 적발과 시정 이 용이한 행위(예를 들어 경쟁자 배제 등 공정거래법상의 각종 불공정행위는 피해당사자들의 고소‧고발 동기가 존재하므로 그 행위가 상대적으로 쉽게 드러날 수 있다)는 기업결합심사의 중점 적인 고려대상이 아니다.
이제 반경쟁성 평가를 살펴보자. 기업결합과 공동행위의 관계 는 기업결합은 시장내 사업자의 수를 감소시키며 이는 공동행위