앞에서 언급했듯이 민간투자사업의 사업시행자 선정의 제1단계는 평가를 통해 협상대상자를 선정하는 것이다.
58) 주무관청은 법 제13조제2항의 규정에 의하여 제출된 사업계획을 검토․평가하는 경우 다음 각호에 규정된 항목을 중심으로 평가하여야 한다. 1. 사업시행자의 구성 형태, 사업출자자와 사업시행자와의 관계등 사업시행자의 구성, 2. 사업비의 규모, 건설기간, 건설입지, 건설의 내용등 사업계획의 타당성, 3. 자체자금 조달능력, 차입 금 조달능력등 자금조달계획, 4. 사용료, 사용량, 무상사용기간 또는 소유․수익기 간, 할인율, 부대사업의 규모등 사업의 경제성, 5. 소요토지의 확보정도 및 확보계 획의 타당성등 소요토지확보계획, 6. 최저요구기술수준의 충족도 및 최신공법의 적 용여부등 공사시의 적용기술, 7. 시설의 보수계획의 적정성, 관리운영계획의 적정성 등 시설의 관리능력, 8. 시설이용자등에 대한 편익제공 정도등 사회적 편익에 대한 기여도, 9. 기타 주무관청이 필요하다고 인정하는 사항(민간투자법 시행령 제13조 제1항).
주무관청은 민간부문이 제출한 사업계획을 민간투자법 시행령 제13 조 제1항 각호에서 정하는 평가 항목59)에 따라 검토․평가한 후 협상 대상자를 지정한다. 이 때 주무관청은 협상대상자를 지정함에 있어서 특별한 사유가 없는 한 사업계획 평가 결과에 따라 2인 이상을 그 순 위를 정하여 지정하여야 한다(동조 제4항).
민간투자사업의 평가는 1단계(PQ) 및 2단계(기술 및 가격)로 평가로 나눌 수 있고 2단계 평가는 1단계(PQ) 평가보다 난이도가 높다고 할 수 있다. 특히 기술 부문 평가는 난이도가 상대적으로 매우 높으며 기술평 가는 평가위원의 주관적인 판단에 의존하고 있으므로 피평가자의 입장에 서는 객관성 확보 여부가 주요 관심 사항이 될 수밖에 없다. 2단계 평가 에서 기술부문은 정성적, 가격부문은 정량적 평가로 이루어져 있으며 기 술점수와 가격점수를 합산한 종합평가방식을 채택하고 있다. 2단계 평가 는 1단계(PQ)에서처럼 통과 또는 탈락만을 평가하는 것이 아니고 제안자 별로 차등화된 점수를 부여한다.60) 이 점수를 합산하여 최종적으로 최고 점을 받은 피평가자가 제1순위의 협상대상자로 선정되는 것이다.
나. 협상대상자 선정의 법적 성질과 판례
협상대상자 선정의 투명성과 관련해서는 다음과 같은 문제가 관건 이 된다. 민간투자사업의 사업자 선정 과정에서 우선협상자로 지정된
59) 1. 사업시행자의 구성형태, 사업출자자와 사업시행자와의 관계등 사업시행자의 구성
2. 사업비의 규모, 건설기간, 건설입지, 건설의 내용등 사업계획의 타당성 3. 자체자금 조달능력, 차입금 조달능력등 자금조달계획
4. 사용료, 사용량, 무상사용기간 또는 소유․수익기간, 할인율, 부대사업의 규모등 사업의 경제성
5. 소요토지의 확보정도 및 확보계획의 타당성등 소요토지확보계획
6. 최저요구기술수준의 충족도 및 최신공법의 적용여부등 공사시의 적용기술 7. 시설의 보수계획의 적정성, 관리운영계획의 적정성등 시설의 관리능력 8. 시설이용자등에 대한 편익제공 정도등 사회적 편익에 대한 기여도 9. 기타 주무관청이 필요하다고 인정하는 사항
60) 이과섭․서승호, ��민간투자사업 사업계획서 평가관리 세부요령 연구��, KDI 공공 투자관리센터, 2009. 7, 1쪽.
사람이 협상을 통하여 최종 사업자 선정에 대한 상당한 신뢰관계를 구축하였음에도 불구하고 사업자 선정에서 탈락하는 경우에는 그에 대한 권리구제 문제가 발생할 수 있다. 그러나 사업자 선정 과정에서 는 민간투자사업을 위하여 우선협상대상자보다 상대적으로 우수한 노 하우와 기술적 능력을 보유하고 있는 차순위 협상대상자들이 우선협 상대상자로 지정되지 못하여 결과적으로는 최종적인 사업자선정에서 탈락하는 경우가 흔히 있기 때문에 이들에게 우선협상자 지정행위에 대하여 불복할 수 있는 길을 열어주는 것이 중요한 문제이다. 위에서 언급한 바와 같이 우리나라에서는 우선협상자로 지정된 자가 관행적 으로 최종적인 사업시행자로 지정되는 것이 일반적이기 때문에 우선 협상자의 지정행위는 차순위 협상대상자가 최종 사업시행자로 지정될 수 있는 권리관계에 직접 변동을 초래하는 행정처분의 성격을 가질 수 있다.61)
이에 대하여 서울행정법원은 “관계 법령의 규정과 위 시설사업기본 계획 등을 종합하여 보면, 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 주 무관청에 사업계획을 제출하고, 주무관청은 제출된 사업계획을 검 토․평가한 후에 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자를 지정한 다음 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자로 지정되도록 하고 있으 므로, 주무관청에 의하여 우선협상자로 지정된 사업자는 배타적으로 주무관청과 사이에 협상을 거쳐 위와 같은 사업시행자로 지정될 수 있는 자격을 부여받게 되는 반면, 우선협상자로 지정되지 않는 사업 자는 주무관청과의 협상에서 배제됨으로써 필연적으로 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위를 박탈당하게 된다고 할 것이다. 따라서 주무 관청인 피고가 보조참가인 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정한 이
61) 김성수, “민간투자사업의 성격과 사업자 선정의 법적 과제”, ��공법연구�� 제36집 제4호, 한국공법학회, 2008, 476쪽 내지 477쪽.
사건 처분은 공권력적 행위로서 국민의 권리․의무에 직접적인 변동 을 초래하는 행정처분에 해당한다”고 판시하였다.62)
서울고등법원은 같은 사건에서 위 우선협상대상자 지정행위의 최소 를 구하는 차순위 협상대상자의 원고적격과 관련하여 “원고는 이 사 건 사업에 대하여 사업계획을 제출하여 법시행령 제7조 제8항에 의하 여 차순위 협상대상자로 지정된 사업자로서 이 사건 처분에 의하여 주무관청과의 협상에서 배제됨으로써 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위를 박탈 내지 유보당하였을 뿐만 아니라 같은 조 제9항 및 시설 사업기본계획에 의하여 이 사건 처분이 취소되면 우선협상자로 선정 될 수 있는 이익을 가진다고 할 것이므로 이러한 이익은 법률상 보호 할 가치가 있는 이익이라고 할 수 있다”고 판시하여 차순위 협상대상 자의 원고적격을 인정하고 있다.
이와 같은 서울행정법원과 서울고등법원의 판례는 민간투자사업의 사업시행자 선정과 관련하여 민간투자법의 규정이 치밀하지 못하고 상대적으로 주무관청에 상당한 정도의 재량이 부여된 상황에서 차순 위 협상대상자의 권리를 보호하고 이를 통하여 간접적인 방법으로 사 업자 선정 과정의 투명성과 공정성을 통제할 길을 열었다는 점에서는
62) 서울행정법원 2003.3.20. 2002구합31572. 서울고등법원 역시 “관계법령의 규정과 위 시설사업기본계획 등을 종합하여 보면, 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 주무관청에 사업계획을 제출하고, 주무관청은 제출된 사업계획을 검토․평가한 후 에 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자를 지정한 다음 지정된 협상대상자와 총사 업비 및 시용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업 시행자로 지정하도록 하고 있으므로, 주무관청에 의하여 우선협상자로 지정된 사업 자는 우선적으로 주무관청과 사이에 협상을 거쳐 위와 같은 사업시행자로 지정될 수 있는 자격을 부여받게 되는 반면, 우선협상자로 지정되지 않은 사업자는 주무관 청과의 협상에서 배제됨으로써 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위를 박탈 내지 유보 당하게 된다. 따라서 우선협상자 지정행위는 사업시행자로 지정되기 위한 전 제요건으로서 사업시행자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 사업 계획을 제출한 사업자의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다”라고 하여 역시 그 처분성을 긍정하고 있 다. 서울고등법원 2004.6.24. 2003누6483.
매우 고무적인 것으로 평가할 수 있다.63)
다. 협상대상자 지정의 투명성 제고 장치 마련의 필요성
사법부의 판례를 통해서 민간투자사업의 사업자 선정과정을 조달행 정법의 기본원칙이 Global Standards에 적합하게 이루어지도록 통제하 는 것에는 분명히 일정한 한계가 존재한다.64) 행정처분에 대한 불복 을 통해 잘못을 바로잡는 것은 사후적인 처치에 불과한 것으로서, 협 상대상자 지정의 투명성을 확보하기 위해서는 보다 근원적인 사전 장 치를 마련해야 한다.
결국 이 문제를 근본적으로 해결하고 유럽연합을 비롯하여 범세계 적인 조달시장에서 우리나라 사업자들의 체질과 경쟁력을 제고하기 위해서는 제도적인 정비가 필요하다. 특히, 투명성 제고를 위해서는 평 가 기준의 확립 또는 평가 절차의 개선이 필요한 것으로 보인다. 다만, 우리나라 조달시장이나 관행을 고려하여 볼 때 어떠한 방법이나 절차 가 현실적으로 타당할 것인가 하는 문제에 대해서는 선진국의 사례를 검토함과 동시에 우리나라의 특수한 상황도 고려하여야 할 것이다.