민간투자법은 민간투자사업의 공공성과 투명성 제고를 위하여 사업 추진 및 운영과정에서 주무관청이 감독권을 행사할 수 있는 근거를 두고 있다.
민간투자법 제45조 이하에는 주무관청 등이 민간투자사업에 대하여 가지는 감독권의 내용이 규정되어 있다. 즉, 주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정 하는 경우에 한하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감 독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있으며(제45조 제1항), 기획재정 부장관은 기금의 업무에 관하여 관리기관을 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다(제2항).
민간투자사업에 대하여 주무관청이 가지는 감독권의 내용 중 특히 중요한 것은 제46조의 법령 위반 등에 대한 처분과 제47조의 공익을 위한 처분이다. 이와 같은 처분은 단순히 민간투자사업의 시행 내지 운영을 관리․감독하는데 그치는 것이 아니라, 사업시행의 중지와 같 은 처분까지 행할 수 있기 때문이다.
즉, 제46조는 일정한 경우81) 민간투자법에 의한 “명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사회기반시설공사의 중지․변경, 시설물 또는 물건의 개축․변경․이전․제거 또는 원상회복을 명하거나 기타 필요한 처분 을 할 수 있다”고 규정되어 있는바, 일정한 법령의 위반 등이 있는 경 우 위와 같은 처분을 할 수 있는 것이다.
또한 제47조82)는 공익을 위한 일정한 사유가 있는 경우 제46조의 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 민간투자에 있어 공법적인 규 율성을 한층 더 가깝게 표현하고 있는 규정이라고 할 수 있다. 동조 에 따르면 첫째, 사회기반시설의 상황변경이나 그 효율적 운영 등 공 공의 이익을 위하여 필요한 경우(제1호),83) 둘째, 사회기반시설공사를
81) 1. 허위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의한 지정․승인․확인 등을 받은 경우 2. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우
3. 사업시행자가 실시계획에서 정한 사업기간 내에 정당한 사유 없이 공사를 착수 하지 아니하거나 공사착수 후 사업시행을 지연 또는 기피하여 사업의 계속시행이 불가능하다고 인정되는 경우
4. 제14조제3항(조건부지정)의 규정에 의하여 설립된 법인이 제14조제4항(주무관청 이 인정한 사업 외의 다른 사업 시행 금지)의 규정을 위반한 경우
82) 그러나 동조의 합헌성에 대한 의문도 제기되고 있다. 즉, 위 규정 각호에 규정된
‘공공의 이익’ 등 공익을 위한 처분의 근거가 되는 사유들의 요건이 매우 불명확하 다는 점을 논외로 한다고 하더라도, 이 규정은 사업시행자의 영업의 자유와 계약의 자유를 심대하게 침해하여 위헌의 소지가 있다. 또한 상대방의 책임 있는 사유로 인하여 다른 상대방이 계약을 해지하고 그에 따르는 손해의 배상 등을 청구할 수 있음에도 불구하고 상대방의 사업권 자체를 박탈하는 조치는 상대방의 권리를 필 요 이상으로 침해하는 것이므로 과잉금지의 원칙에 반할 가능성이 크다. KDI 공공 투자관리센터, 앞의 보고서, 233쪽.
83) 제1호의 요건은 다음과 같은 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 사회기반시설 의 상황변경이라 함은 기존에 예측했던 사회기반시설의 운영여건이나 운영 실태와 실제로 사회기반시설이 운영된 후의 상황에 차이가 생긴 것을 말한다. 둘째, 사회 기반시설의 효율적 운영을 위해 필요한 경우라 함은 현재의 사업시행자가 계속해 서 해당 시설을 운영할 경우 효율적 운영을 기대하기 어렵고, 주무관청이나 대체 사업시행자가 운영할 경우 기존보다 높은 효율성을 보일 수 있는 경우를 말한다.
셋째, 기타 공공의 이익을 위하여 필요한 경우는 앞의 두 요건에 대한 보충적 요건 으로 앞의 두 요건은 ‘공공의 이익을 위하여 필요한 경우’의 예시라고 할 수 있다.
이 개념은 대단히 추상적인 불확정개념이어서 그 해석에 있어 주무관청의 판단여 지가 인정될 수 있다.
원활히 추진하기 위하여 필요한 경우(제2호),84) 셋째, 전쟁․천재지변 기타 이에 준하는 사태가 발생한 경우(제3호) 제46조의 처분을 행할 수 있다. 물론 제47조의 경우 사업시행자에게 귀책사유가 없이 사업 의 원상회복 등의 처분이 행해지므로 공용수용의 법리에 준하여 손실 보상이 주어질 수 있다.85)
나. 문제점
민간투자사업의 주무관청은 공공부문의 업무를 민간에게 위탁한 후 제3자적인 관리자의 입장에서 감시와 관리․감독 업무를 수행할 것이 아니라, 민간투자사업의 주체로서 적극적으로 공공성과 투명성을 제 고하기 위한 노력을 펼쳐 나가야 한다.
물론 실질적인 사업 수행의 역할은 민간 부문인 사업시행자가 담당 하게 되며, 주무관청의 참여 형태는 관리와 감독에 국한되어 있는 제 도적인 한계가 존재함은 사실이지만, 주무관청의 전문성 결여 및 관 심 부족으로 인해 그러한 기본적인 관리와 감독의 기능마저 소홀해질 위험성이 있다. 또한 주무관청 공무원과 민간 사업자 간의 결탁의 위 험성이 언제나 존재한다는 문제점 또한 무시할 수 없다.
84) 사업시행자의 업무의 해태, 기술 또는 자본의 부족 등으로 인하여 사회기반시설 의 공사가 원활히 이루어지지 않는 경우이다. 이 또한 요건판단에 있어 주무관청의 판단여지가 인정된다.
85) 동법 제47조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 처분으로 인하여 손실을 입은 사업 시행자가 있는 경우에는 주무관청은 당해 손실에 대하여 정당한 보상을 하여야 한 다. 이 경우 손실보상에 관하여는 주무관청과 사업시행자가 협의하여야 하며, 협의 가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다”고 규정한다.