가. 유럽연합 조달지침의 역사와 민간투자사업과의 관계
유럽연합의 공공조달에 관한 법규의 근거는 유럽연합조약, 이른바
‘마스트리히트(Maastricht) 조약’에서 재화나 서비스 및 자본의 자유로 운 이동을 보장하는 조항 중에서 발견된다.27) 유럽연합조약의 기본 원칙은 회원국의 취급 평등의 원칙, 투명성의 원칙, 상호 승인의 원 칙, 국적에 의한 차별 금지를 들 수 있다. 이러한 기본 원칙을 실행하 기 위해서는 보다 상세한 규정 또는 지침 등이 필요하다. 이들 규정 또는 지침은 수도, 에너지, 교통, 통신 분야에 있어서 공공기관 또는 사업자가 공공공사, 물품, 서비스 조달계약을 체결하는 경우에 적용하 고 동시에 민간사업에 대한 구제수단을 제공한다. 그러나 그 동안 유 럽연합의 공공공사 및 물품 조달에 관한 최초의 지침은 보다 경쟁적 인 조달의 실현에 한정적인 공헌밖에 할 수 없었던 것으로 지적되어 왔다. 즉, 공공조달의 주요한 분야인 수도, 에너지, 교통, 통신 분야가 이러한 지침의 적용대상 밖에 놓이게 된 것이다. 이에 따라 유럽연합 의 공공조달에 관한 법체계는 1985년 역내시장에 관한 백서에 기초하 여 1987년부터 1993년에 걸쳐 정비가 이루어졌다. 물품조달과 공공공 사에 관한 지침은 각각 1988년과 1989년에 개정되어 1993년에 통합되 었고, 서비스의 조달계약은 1993년 7월에 시행된 지침 92/50에 의한 유럽연합의 공공조달제도에 편입되었다. 이들 지침은 1997년 10월에
27) 유럽연합조약 제34조, 제52조, 제59조 및 제27조.
구체화되었고, 여기에서는 유럽연합 회원국의 특정 분야에 있어서 계 약결정절차의 투명성과 경쟁성을 요구한다.28)
2004년 4월에 교부된 새로운 유럽연합조달지침(2004/18/EU Directive) 은 새로운 입찰 계약제도로서 경쟁적 대화(Competitive Dialogue Proce-dure)를 도입하고 있다. 이전까지의 입찰 계약방식은 일반경쟁 입찰방 식(open procedure), 제한경쟁 입찰방식(restricted procedure), 교섭절차 방 식(negotiated procedure) 이었으며, 새로운 조달지침으로 4번째 입찰 계 약방식인 경쟁적 대화 방식을 도입하게 된 것이다.
조달지침상의 이러한 투명성과 경쟁성 확보를 위한 규정들 - 경쟁 적 대화를 포함하여 - 은 회원국들의 민간투자사업 역시 적용 대상으 로 하며, 실제로도 프랑스, 영국, 독일 등의 회원국들의 민간투자사업 에서 적용되고 있다. 이하에서 경쟁적 대화 방식을 중심으로 유럽연 합 조달지침상의 민간투자사업 투명성 제고 방안에 대해 살핀다.
나. 사업자선정 방식으로서의 경쟁적 대화(Competitive Dialogue Procedure)
1) 의 의
경쟁적 대화는 복잡한 구조를 가지고 있는 민관협력사업 등을 위해 마련된 제도이다. 유럽연합의 공공조달지침 제1조 제11항에는 경쟁적 대화에 대한 개념이 정의되어 있는데, 그에 따르면 “사업에 참여를 원 하는 모든 사업후보자들이 지원할 수 있으며, 공공부문의 조달행정 주무관청은 자신의 요구조건을 충족시키는 하나 또는 복수의 해결책 을 찾기 위하여 후보자들과 대화를 하며, 이러한 기초 하에서 최종적 으로 선정된 사업후보자에게 사업에 대한 구체적인 제안을 요구하는 절차”이다.
28) 박신, “EU 공공조달에 관한 규제와 고속국도사업의 민관협력”, ��토지공법연구��
제44집, 한국토지공법학회, 2009. 5, 438쪽 내지 440쪽.
조달지침 제29조 제1항에 따라 경쟁적 대화절차를 적용함에 있어서 두 가지 요건을 충족해야 한다. 첫째, 객관적인 요건으로서 사업구조가 복잡해야 한다. 유럽연합의 공공조달지침 제1조 제11항은 ‘사업구조의 복잡성’에 대해서도 역시 법적인 개념을 정의하고 있다. 이에 따르면 사업의 복잡성이란 “공공조달 행정의 주무관청이 상황을 객관적으로 살펴볼 때 자신의 요구사항이나 사업의 목표를 실현하기 위한 기술적 인 수단이 무엇인지 제안할 수 없는 경우이거나, 또는 객관적으로 사 업의 법적, 재정적 상황을 언급할 수 없는 상태에 있는 경우”를 말한 다. 둘째, 공공부문이 주관적으로 당해 사업이 공개 또는 비공개절차를 통해서는 적절한 사업자를 선정하기 어렵다고 판단해야 한다.
<표 4> 경쟁적 대화방식을 적용할 수 있는 사업요건
독일은 경쟁제한방지법 제101조 제5항을 통하여 유럽연합의 공공조 달지침을 법제화하며 경쟁적 대화의 허용성과 적용요건을 규정하였
구 분 사 업 요 건
1 ∙발주자가 요구 또는 목적을 만족시킬 수 있는 기술적 방법을 객관적 으로 특정할 수 없는 경우
2
∙발주자가 프로젝트의 법적 또는 재무적 구성의 어느 것, 또는 양쪽을 명확히 규정할 수 없는 경우
- 프로젝트의 법적 또는 재무적인 복잡성에 대해서는 “프로젝트 파이 낸스가 관련되어 있으므로 사전에 재무적 및 법적 구조를 규정하는 것이 불가능한 프로젝트의 실행 시에 발생할 가능성이 있다”고 정 하고 있음.
∙발주자가 공공으로서 관리권을 유지하면서 시설(학교, 병원, 형무소 등)에 관한 융자, 건설 및 운영(유지관리, Maintenance Service, 경비 서 비스, Catering Service 등)을 장기간에 걸쳐 민간 사업자에게 위임하는 사업을 생각할 수 있음.
다. 또한 공공조달행정법 법규명령 역시 위 유럽연합의 공공조달지침 과 독일 경쟁제한방지법의 ‘사업구조의 복잡성’에 대한 규정내용을 그 대로 받아들였다. 그러나 독일법은 유럽연합의 공공조달지침을 국내 법에 수용하면서 경쟁적 대화의 두 번째 요건, 즉 공공부문의 조달행 정 주무관청의 주관적인 판단에 의하여 공개 또는 비공개절차를 적용 해서는 적절한 사업자를 선정하기 어렵다는 주관적 확신이 필요하다 는 요건은 도입하지 않았다. 그 이유는 이미 객관적 요건, 즉 사업구 조의 복잡성을 판단함에 있어 이미 공공부문의 주관적인 사정도 동시 에 고려될 수 있기 때문이다.
물론 사업의 복잡성으로 인하여 공개 또는 비공개의 방식으로 사업 자를 선정할 수 없다는 구성요건을 해석하는 것도, 역시 객관적인 기 준에 따라 이루어져야 한다. 다시 말하자면 사업구조를 고려해 볼 때 기존에 자신이 가지고 있는 능력이나 정보 등을 가지고는 사업의 성 공적인 시행을 위한 적절한 파트너를 선정할 수 없어, 통상적인 사업 자 선정방식을 적용할 수 없는 상황은 매우 객관적이며 합리적으로 판단되어야 한다는 것이다. 즉 사업의 성공적인 시행을 위하여 필요 한 지식이나, 정보, 자본을 가지고 있는 민관부문과 대화를 통하여 합 리적인 문제해결의 방식을 찾을 수밖에 없는 공공부문의 매우 궁박한 상황이 바로 경쟁적 대화라는 수단에 의지하는 불가피한 객관적 상황 이라고 할 수 있다.29)
민간부문과의 협력사업이 매우 복잡한 구조를 가지고 있어서 공공 부문이 경쟁 적 대화의 방식을 통하여 사업자를 선정하려는 경우에는 사업의 조건과 내용을 유럽 전역을 대상으로 공고하여야 한다. 이러 한 요구사항은 공고 시에도 할 수 있으며, 별도의 설명을 통해서도 상세하게 알릴 수 있다. 위의 설명은 입찰공고시나 사업후보자를 대 화과정에 초대할 때 이루어진다. 경쟁적 대화과정에서 참여하려는 의
29) Pünder/Franzius, Auftragsvergabe im wettbeweberblichen Dialog, ZfBR 2006, 20면, 22면.
사를 가진 기업들이 참가신청 기간 내에 신청을 완료하면 공공조달행 정의 주무관청은 공공조달규정 제44조 내지 제52조에 따라서 적절한 후보자 기업을 대화의 파트너로 선정한다. 이러한 초대의 방식과 내 용은 공공조달규정 제40조의 요건을 충족하여야 한다.
경쟁적 대화의 목적은 대화의 상대방인 사업 참여 후보자들과의 개 별적인 대화를 통하여 사업의 목표와 실행방법에 대한 기본개념을 형 성하는데 있다. 중요한 것은 이러한 대화과정에서 공공부문이 사업과 관련하여 원하는 요구사항을 가장 적합하게 충족시킬 수 있는 파트너 를 선정하는 것이다. 그러므로 대화 과정에서는 사업과 관련된 모든 세부적인 사항들이 토론 대상이 된다. 대화과정에서는 사업과 관련된 기술적인 문제뿐만 아니라 가격, 비용, 수익성 등 경제적인 문제를 포 함하여 위험의 분배 및 한계, 수익성 보장수단, 투자회사의 설립 등 법적인 문제까지 그 대상으로 한다.
이 모든 고려사항들이 입찰의 공고와 설명서의 제출 시에 알려지면 최종적인 사업시행자를 선정하기 위해 각 후보자들이 제출한 제안을 순차적으로 검토하게 되는데, 이러한 순차적인 여과과정을 거치면서 최종적으로 가장 적합한 제안들을 하나하나 줄여나간다. 이러한 대화 과정을 통하여 최종적으로 적합한 제안이 채택되거나 또는 어떠한 적 절한 제안도 찾을 수 없는 경우에는 공공부문은 대화의 과정이 종료 되었음을 선언한다. 공공부문이 가장 적합한 해결책을 제안한 복수의 사업후보자(통상적으로 3인)를 선정하는데 성공하는 경우에는 최종적 인 사업자 선정에 대한 결정을 내리기 위하여 대화과정에서 복수의 후보자가 제안한 방안에 대하여 보다 상세하고 구체적인 보충적 설명 을 요구할 수 있다.30)
30) 공공조달행정 주무관청이 이러한 대화 과정에서 선정된 후보자들이 제시하는 방 안에 대하여 최종 사업자 선정에 도움이 되는 일정한 지침을 줄 수 있는가 하는 문제는 법적으로 규율되지는 않았다. 그러나 대화과정에서 선정된 후보자들에게 공 공부문의 보다 구체적인 요구사항이 포함된 일정한 형식을 갖추지 않은 문건 등을
제안의 단계에서 경쟁적 대화는 다른 사업자 선정방식과 크게 다르 지 않다. 대화의 과정에서 선정된 복수의 사업후보자들은 그들이 제 시한 안을 좀 더 구체화하고 상세한 설명을 붙여서 최종적인 제안으 로 다듬어 법에서 정한 기한 내에 제출한다. 이 경우 공공부문은 필 요한 경우 사업후보자들에게 그들이 제시한 제안에 대하여 보다 자세 한 보완을 요구할 수 있다.
이와 같이 사업후보자들이 제시한 최종적인 제안에 대하여 공공부 문은 입찰공고와 사업설명서에 첨부된 최종사업자 선정기준에 따라 위 제안들을 평가한다. 그리고 공공부문은 최종적으로 제출된 제안 중에서 가장 적절한 것을 선정한다. 최종적 선정이 이루어지는 경우 에도 공공부문은 다시 최종 선정자가 제출한 최종안에 대해서 특정 부분에 여전히 의문이 있는 경우에는 다시 이에 대한 설명과 필요한 보완을 요구할 수 있다. 이런 긴 과정을 거쳐 민관협력의 대상 파트 너인 사업시행자가 최종적으로 선정되며, 그와 실시협약을 체결함으 로써 선정절차는 종료한다.31)
2) 기존 협상 절차와의 관계 가) 절차규정
협상절차와 경쟁형 대화 간에 공통점이 있다면 양자 모두 법적으로 완벽하게 규율된 절차가 아니라는 점이다. 물론 양자 모두 그 적용요 건이 법률로 규정되어 있지만, 이를 규율하는 절차규정은 공개 또는 비공개절차에 비하여 오히려 훨씬 느슨하다. 예를 들어 공개절차나
제시할 수 있을 것으로 보인다. 이러한 과정을 통하여 공공부문은 자신과 사업후보 자 간에 진행된 대화의 내용을 사업자가 알아서 정리하라고 맡기는 것보다는 자신 의 구상을 담은 구체적인 지침에 따라 후보자들의 제안을 수정하도록 알려주는 것 이 바람직하다고 보는 것이다.
31) 경쟁적 대화에 관해서는 김성수, “공공조달행정법상 경쟁 보장적 대화와 협상과의 관계”, ��공법학연구�� 제9권 제2호, 한국비교공법학회, 2008. 5, pp. 287 ~ 311 참조.