19세기 후반 미국 연방대법원의 판례이론을 통하여 발전된 공공신 탁 이론은 환경자원의 공공성과 정부의 후견의무를 선언하고 있다 :
“자연자원중 어떠한 것은 공동체의 존속과 번영에 필수불가결하므로 그 소유자는 국민 일반의 이익을 위하여 이 재산을 보전하여야 할 수 탁자로서의 의무를 진다. 이러한 신탁자원은 국민 일반의 이익을 위하 여 그 소유자에게 신탁되어 있다.” 따라서 공공신탁에 종속하는 사유 재산권은 엄격한 제한을 받는다. 정부도 전체 국민의 이익과 관련된 재산 위에 형성된 신탁관계를 포기할 수 없다. 정부가 신탁재산의 사 용과 관리를 전적으로 개인의 손에 넘김은 그 신탁관계를 포기하는 것 이다.
4) Burnett-Hall : 5-012
5) Shetland : Localities of Geological and Geomorphological Importance(1976), p.58
미국 연방 및 주정부는 수로규제권한에서 파생하는 의사재산권적 인 권한을 가지고 있다. 이 권한은 수용조항에 의하여 공격받을 가능 성이 있는 연안 및 습지대의 정부규제를 정당화하는 것으로 환경법에 있어서는 중요한 의미를 가진다. 주차원에서는 이 의사재산권은 이른 바 공공신탁의 원리에 의하여 규정되고 있다.7)
공공신탁 원리에 대한 대표적인 판례로서는 Illinois Central Rail- road Co. v. Illinois, 148 U.S. 387(1893)을 들 수 있다. 1869년 일리노 이주의회는 철도회사에게 미시건호저 토지의 저지권을 부여하였다(이 법안이 상정된 때에는 당해 토지는 시카고시에 양도하기로 되어 있었 으나 성립 전에 어떠한 이유로 양수인이 철도회사로 변경되었다). 4년 후에 주는 이 법률을 폐지하였다. 일리노이주는 이어 그 호저 토지의 소유권을 확인하기 위한 소송을 제기하였다. 1869년법은, 아래에서 판 시한 바와 같이, 동법에 근거하여 주가 토지를 보유하게 된 근거가 되 는 공공신탁의 원리에 반하기 때문에 무효이다.
“주가 미시건호의 항행가능 수역하의 토지의 권리를 보유하고 있다 고 하는 것은 …… 이미 설시한 바와 같다. 그 권리는 필연적으로 당 해 토지가 사용되고 있는 동안 그 위의 수역의 규제를 수반한다 ……
이는 주민이 수역에서 항행할 수 있고, 또한 당해 수역에서의 통상이 나 어업을 사인의 방해나 개입을 받음이 없이 행할 자유를 가지는 것 이기 때문에 주민으로부터 신탁을 받아 보유하고 있는 권리이다 ……
이 신탁은 공공을 위하여 주에 위탁된 것이며, 주민이 권익을 향유하 는 재산을 단지 운영․관리를 하는 것에 의해서만 그 의무를 완수하는 것이며, 당해 재산권의 양도에 의하여 그 의무가 방기되어서는 아니되 는 것이다. 이 신탁을 위한 주의 관리권은 공공의 이익을 증진하는 목 적에 사용되거나 또는 잔여토지나 수역에서의 공공의 이익에 큰 장해 를 주지 않는 한도에서 처분할 수 있는 구획을 제외하고는 방기할 수 없다.”
공공신탁 이론의 발전은 캘리포니아의 판례에서 살펴 볼 수 있다.
1928년에 캘리포니아주 고등법원은 조수의 영향을 받는 바다쪽에서의
7) Roger W.Findley and Daniel A.Farber, Environmental Law in a nutshell, 3rd.
ed.(Westing Publishing Co.,1992), pp.292∼296
석유굴삭을 인정하는 법률을 지지하였다.8) 법원에 의하면 이와 같은 개발은 공공의 이익에 합치하는 것이며, 따라서 공공신탁의 정당한 행 사인 것이다. 또한 법원은 방치되어 이용되고 있지 않는 토지를 유용 한 목적을 위하여 전용하도록 시민에게 권장하는 것이 공공의 이익에 합치한다는 것을 강조하였다. 법원은 이와 같은 미이용지의 예로써 온 수습지에 관한 과거의 판례를 예시하였다.
1971년에 이르러 법원의 자세는 완전히 변화하였다.9) 법원은 신탁 을 운영하는 때에 주는 전통적인 토지이용의 종류에 구속되지 아니한 다고 하였다. 그리고 주는 그것에 의하여 그 토지가 과학적 연구를 위한 생태계, 자유로운 공간 및 조류와 해양생물에 식량과 거처를 제 공하고, 그 지역의 분위기와 경관에 긍정적인 영향을 주는 환경으로써 역할할 수 있도록 토지를 자연의 상태로 보존할 필요성을 인정할 수 있다. 그 결과 법원은 조수의 영향을 받는 토지의 매립․개발을 금지 하기 위하여 인접지의 소유자는 소송을 제기할 수 있다고 판시하였다.
법원은 토지가 주의 사전승인을 얻거나 또는 사전승인을 얻지 않 고 간척되었다하더라도 간척과 사전승인 그 자체로 공공신탁이 종료되 거나 또는 문제를 무의미하게 하는 것은 아니기 때문에 소송을 제기할 수 있다고 선언하였다. 그 후 법원은 공공신탁이론에 의하여 수역의 선리용권(prior appro- priation)이 제한되며, 따라서 로스앤젤레스는 호 수를 완전히 간척하는 결과가 되는 것과 같은 수역이용권을 자동적으 로 가지는 것으로 해석되지는 않는다고 판시하였다.10) 서부의 여러 주 에서 선이용권이 거의 성역으로 되는 있다는 것을 고려할 때 이는 주 목할 만한 공공신탁이론의 확장이다.
공공신탁 이론은 사유지의 개발을 규제하기 위하여 이용된 유일한 재산법상의 개념은 아니다. 어떤 획기적인 판결에서 오래곤주의 최고 법원은 해안연의 토지에 울타리(fence)를 설치하는 것은 오랜 관습에서 파생한 공중의 재산권을 침해하는 것이라고 판시하였다.11) 이와 같은
8) Boone v. Kingsbury, 206 Cal.148, 273 P.797 (1928), cert.denied 280 U.S. 517(1929) 9) 법원은 Marks v.Whitney, 6 Cal.3d 251, 98 Cal.Rptr.790, 491 P.2d 373(1971)에서 공공신
탁이론에 훨씬 넓은 의미를 부여하였다.
10) National Audubon Society v. Suprrior Court of Alpine County, 33 Cal. 3d 419, 189
의견 또는 공공신탁을 적용한 의견을 단순히 수용법의 적용을 면하기 위한 기술적인 방편으로만 보아서는 아니된다. 오히려 이는 재산법 및 수용법의 기술성을 현대생활의 현실에 적응시키기 위한 노력으로 보아 야 할 것이다. 사실문제로써 어떤 종류의 행위는 오랜 기간 향수되어 온 공공의 이익에 관한 것이고 따라서 광범위한 정부규제에 따르는 것 을 합리적으로 예견하지 않으면 아니되는 것이다. 장기간의 공공수로 에 대한 공적 규제를 전제로 하면 공공수로에 대한 법적 권리를 주장 하는 개인은 그 재산의 무제한적 이용에 대한 확고한 기대를 가지고 있다고는 주장할 수 없다. 이와 같이 수용법이 보호하고자 하는 어떤 종류의 확고한 기대는 어떤 문맥에서는 생기지 않는 것이다.