네 번째 견해는 법의식을 “사회공동체 구성원이 법이라고 하는 사 회통제제도(또는 과정)25)에 대하여 가지는 행태 가치판단 등의 심리
23) 六本佳平, 法社會学, 有斐閣, 1986, 189-231頁.
24) 양 건, 한국과 일본 간의 비교법문화론을 위한 서설 : 함병춘과 川島武宜를 넘 어서, 저스티스 제34권 제1호, 99쪽.
25) 법에 의한 사회통제(법적 사회통제)라는 것은 적어도 현대의 문명사회에서의 문 제관심과의 관련에서는 정치권력이 국민에 대해서 강제력을 미치게 하기 위해서는 미리 예상되고 있는 일정한 구속에 따르지 않으면 안된다 라는 것, 정치적 사회적 으로 요청되고 있다는 것, 특히 한정적인 의미에서는 위의 요청을 보장하기 위해서 의 사회적 메카니즘으로서 국민에 대한 강제력의 발동은 일정의 한정된 조건을 구
적 상태”로 정의한다.26) 이 견해에 의하면, “사회통제수단 내지는 제 도로서의 법은 사회구성원의 행동(작위 부작위 포함) 결정에 영향을 미치고 있음에 틀림이 없고, 그렇다면 사회구성원은 이러한 법이라는 하나의 사회제도에 대하여 일정한 심리적 상태를 나타내게 될 것이라 고 한다. 이러한 심리상태란 반드시 의식적인 것뿐 아니라, 무의식적 인 것도 포함하여야 할 것인데, 왜냐하면 사회구성원이 법에 관계되 는 어떤 행동을 결정할 때에는 후자가 영향을 미치는 경우가 더 크고 더 자주 있을 수 있기 때문이다. 따라서 법의식은 법에 대한 사회구 성원의 의식뿐 아니라, 무의식적 심리상태까지도 포함하는 것으로 이 해하여야 할 것이다”라고 한다.27)
그리고 여기서 말하는 법은 좁은 의미의 법령, 즉 행정부 입법부 또는 사법부가 정립하여 집행 적용하는 법률 명령 판례 등만을 말 하는 것이 아니라, 좀 더 넓게 이러한 형식적 의미의 법령이 현실적 으로 행하는 기능과 관계가 있는 사회구성원의 행동결정의 요인까지 도 포함하는 것으로 이해한다.28) 따라서 법의식에 관련된 법이라는 개념 속에는 형식적인 법령뿐 아니라, 분쟁에 관한 의식을 포함시키 는데, 왜냐하면 사회통제와 관련하여 이들의 행위결정의 요인으로서 분쟁해결에 관한 이들의 의식이 법의 현실적인 기능과 관련을 가지는 사회적 행동의 결정요인으로서 작용하는 의식과 같기 때문이다.29)
법의식을 이와 같이 이해하면, 법의식은 다음의 세 가지 측면, 즉 법 적 인식, 법적 가치판단 및 법감정을 포함하고 있다고 할 수 있다. 이
비한 자에 의한 결정재판에 기하는 경우에만 사회적으로 허용된다, 즉 정당시되고 있 다 라는 것이다. 최 식, 한국인의 권리 및 법의식, 성대논문집 제17집, 1972, 120쪽.
26) 최 식, 앞의 논문, 119쪽 이하; 양승두, 우리나라 전통적 법의식과 그 변화에 관 한 연구, 법학연구 제2권, 연세대학교, 1982, 354쪽 이하; 양승두, 한국인의 법의식, 사상과 정책, 법문사, 1989, 82쪽 이하; 川島武宜, 日本人の法意識, 岩波新書, 2005, 7頁 以下 參照.
27) 양승두, 앞의 논문, 354쪽.
28) 양승두, 앞의 논문, 355쪽.
29) 양승두, 앞의 논문, 355쪽.
하에서는 이들 세 가지의 개념에 대해서 간략하게 살펴보고자 한다.
첫째, 법적 인식은 법규범 법제도에 관한 지식을 말하고, 이와 더 불어 이러한 법규범 법제도를 행위결정요인으로서의 좌표(frame of reference)로서 인식하는 것도 포함한다. 바꾸어 말하면 일정한 법령의 조문에 관하여 지식을 가지고 있는 것은 물론, 계약불이행은 손해배 상의 원인이기 때문이 계약은 이행하여야 한다는 행위결정의 좌표로 서 불법행위법제도를 인식하는 것을 포함한다.30)
둘째, 법적 가치판단은 “법규범 내지는 법제도에 관하여 내리는 일 정한 가치판단과 이러한 가치판단을 내리는 기준”을 말한다. 이러한 법적 가치판단은 합리적인 사유활동으로서 이를테면, 현행 형법상의 간통처벌조항에 대하여 악법이라든지 또는 필수불가결한 법조항이라 든지 하는 판단작용과 이 판단의 기준을 말한다.31)
셋째, 법감정은 법률의 규정에 관한 지식이나 가치판단 외에 “법적 통제에 관하여 정부나 법원이 하는 것에 대하여 논리를 초월한 감 정 증오 적의를 가지거나 또는 호감을 가지거나 하는 것과 같은 감 정상의 태도”를 말한다.32) 즉 “법적 인식과 법적 가치판단과는 달리 법에 대하여 가지는 호감 혐오감 등과 같은 비합리적 또는 비논리적 성격을 지닌 감정”을 말한다. 이 견해에 의하면, 이러한 감정도 법에 관한 행위결정의 요인으로서 중요한 의의를 가진다.
다만, 이 견해는 다음과 같은 두 가지 문제점을 가지고 있는 것으로 지적되고 있다. 첫째, 여기서 말하는 무의식은 구체적으로 무엇을 의 미하고, 어떠한 구조를 갖고, 어떻게 측정하는가가 명확하지 않다. 둘
30) 양승두, 앞의 논문, 355쪽. 법적 인식의 경우에는 어떤 법률상의 제도(예를 들어 언론의 자유의 보호)를 알고 있는가 또는 알지 못하고 있는가 뿐 아니라, 이들을 어떠한 판단의 틀(Frame of reference)에 관련지워서 알고 있는가 라는 것도 문제된 다고 한 川島武宜, 前揭書, 7頁도 參照.
31) 양승두, 앞의 논문, 355쪽.
32) 최 식, 앞의 논문, 121쪽.
째, 의식이라는 용어는 심리학에서는 널리 각성수준을 넘어 인간의 지식이나 사고의 차원에 달한 상태를 의미하고, 사람들의 인식활동 모두를 포함하는 광의의 개념이다. 이에 대하여 태도라는 용어는 어 떤 사회적인 현상에 대한 사람들의 생각, 가치부여를 나타내는 개념 으로 의식의 한 측면이지만, 그것은 의식의 일부분에 불과하다. 이러 한 의미에서 의식과 태도는 같은 의미를 갖는다고 할 수 없다. 따라 서 이러한 비판적 입장은 이 견해가 말하는 ‘법의식’ 중에서 무의식을 떼어내고, 의식이라는 단어를 심리학의 용어법에 합치시키면, 이 견해 가 말하는 ‘법의식’은 법과 법체계에 대한 태도를 의미하는 것으로 볼 수 있을 것이라고 한다.33)