(5) 제5설
3. 유사개념과의 구분 (1) 법감정과의 구분(1) 법감정과의 구분
법감정(Rechtsgefühl)이란 “무엇이 법인가, 그리고 무엇이 법이어야 하는가에 대한 감정, 인간행태의 근본가치로서 법적인 것에 대한 감 정”을 말한다.37) 달리 정의하면 법감정은 “법에 대해 가지고 있는 인 간의 직관적인 가치감정” 또는 “인간이 법적인 문제에 접한 경우에 직 관적인 결정을 야기하는 법적 근본감정”이라 할 수 있다.38) 즉 법감정 은 법적 인식과 법적 가치판단과는 달리 법에 대하여 가지는 호감 혐 오감 등과 같은 비합리적 또는 비논리적 성격을 지닌 감정을 말한다.
법감정은 다시, ) 현재 무엇이 법인가에 대한 감정[실증적 법감정 (positives Rechtsgefühl)], ) 법이 무엇이어야 하는가에 대한 감정[이 상적 법감정(ideales Rechtsgefühl)], ) 법에 일치하는 것만이 일어나야 한다는 것에 대한 감정[보편적 법감정(allgemeines Rechtsgefühl)]으로 구분할 수 있고,39) 그 밖에 우리나라에서는 법집행상의 불평등이 현 실적으로 많은 문제를 일으키고 있으며 법에 대한 저항감 내지 불신 감을 야기하는 점에 비추어, ) 법은 만인에게 공평하게 집행되어야 한다는 감정을 추가할 수 있을 것이다.40)
이러한 법감정도 법에 관한 행위결정의 요인으로서 중요한 의의를 가진다. 이를 테면, “재판질 10년에 기둥뿌리 빠진다”라든가, “변호사
37) H. Henkel, Rechtsphilosophie, 2. Aufl, 1977, S. 534.
38) 임 웅, 법감정에 관한 연구, 법철학연구 제1권, 1998, 87쪽.
39) E. Riezler, Das Rechtsgefühl, 1. Aufl., 1921, S. 2; 임웅, 앞의 논문, 88쪽.
40) 법감정과 비슷하지만 구별하여야 할 개념으로 정의감정이 있다. 법감정의 종류를 ii) 정의감정, 권리감정, 의무감정, 평등감정 등으로 나누는 경우, 정의감정은 법감 정의 하나이기는 하지만, 오로지 정의의 문제에 직면해서 작용하는 감정이고, 법, 특히 현행법과는 직접적 관련성이 없다. 그러나 정의감정은 이상적 법감정과는 상 당히 공통되는 부분이 있을 수 있다. 임 웅, 앞의 논문, 88쪽.
와 의사는 허가받은 도둑놈이다”라고 생각하기 때문에 법적 분쟁해결 을 기피하는 경우를 생각할 수 있을 것이다.41)
또한 법감정은 입법과 법발견(Rechtsfindung)에서 중요한 기능을 한 다.42) 입법과 법발견은 올바른 법의 정립과 발견을 목적으로 하는 것 인데, 법감정이야말로 무엇이 법인가, 또 무엇이 법이어야 하는가 라 는 법과 정의의 문제에 대하여 직관적이고도 핵심적인 대답을 주기 때문이다.43)
법감정은 상항에 따라 과민반응을 보일 수 있으므로, 법감정이 내린 결정에 대하여는 항상 이성적 검토가 뒤따라야 한다. 법감정은 이성 적인 논구작업과 결합함으로써 주관적 판단에 빠질 위험을 피할 수 있게 된다.44) 이처럼 법감정은 주관적이며, 항상 오류가능성을 가지고 있지만, 그럼에도 불구하고 객관화하고 일반화할 수 있는 가능성을 지니고 있다.45)
법관은(특히 유럽대륙법계에서는) 자신이 내린 판결의 정당함을 오 로지 법감정에만 의존하여 주장할 수는 없고, 판결이유에서 합리적인 논거를 들어 뒷받침해야 할 것이다. 이러한 의미에서 법감정이 법의
41) 양승두, 앞의 논문, 355쪽.
42) 법발견에서 법감정이 결정적 기능을 하는 법계는 영미법계인데, 영국의 보통법 (common law)과 형평법(equity)이 특히 그러하다. 무엇보다도 형평법은 형평과 정 의, 양심에 따른 재판을 의미하는 만큼, 법감정에 전적으로 지배된다고 하여도 과 언이 아니다. 임 웅, 앞의 논문, 100쪽.
43) 이와 관련하여 1995년 형법개정에서는 법감정이 입법에 영향을 미친 흥미로운 사례를 찾아볼 수 있는데, ) 형법개정을 위하여 1985년에 설치된 형사법개정특별 심의위원회는 애당초 이성적 고려하여 간통죄의 처벌규정(형법 제241조)을 폐지하 고자 하였으나, 여론조사 결과 우리 국민의 지배적 법감정은 간통죄의 처벌을 원하 고 있는 것으로 나타나 부득이 간통죄를 존치시키는 방향으로 결론을 내렸고, ) 불법영득의 의사가 없다는 이유로 절도죄의 성립이 부정되는 이른바 ‘사용절도’와 관련하여 현대생활에서 자동차에 대한 사용절도가 빈번하고 법감정상의 당벌성을 고려하여 1995년 형법개정에서는 자동차 등의 교통기관에 대해서 만큼은 특별히 불법사용죄(제331조의2)가 신설되었다. 임 웅, 앞의 논문, 99-100쪽.
44) 임 웅, 앞의 논문, 101쪽.
45) 임 웅, 앞의 논문, 89쪽.
흠결시에 충전기능을 한다고 하더라도 법감정 그 자체가 독자적인 법 원(法源)이 될 수 없고, 법발견을 위한 하나의 유력한 수단에 그친다 고 보아야 한다.46)
법적용 단계에서 법감정적 판단이 크게 작용하는 경우로는 불확정 개념의 해석과 초실정적 법원칙의 발견에 있다. 헌법상으로는 인간으 로서의 존엄과 가치 및 행복추구(제10조), 공공복리(제23조 제2항, 제 37조 제2항), 민법상으로는 선량한 풍속(제103조), 형법상으로는 사회 상규(제20조), 음란(제243조-제245조) 등과 같은 대표적 불확정개념의 해석에서 살아 있는 법으로서 적용되도록 결정적 역할을 하는 것은 다름 아닌 법감정이다.47)
초실정법적 법원칙의 발견에서도 법감정의 꿈틀거림이 단서가 되는 경우가 많다. 그 한 가지 예로서 형법상 과실범에서 주의의무의 범위 를 한정해 주는 ‘신뢰의 원칙’을 들 수 있다. 법원에 의하여 신뢰의 원칙이 도입된 것은 이론적 학문적 사고의 결과가 아니라 현대생활 에서 원활한 교통의 필요성과 상대방의 과실이 있을 경우까지도 고려 해서 주의의무를 다할 것을 요구해서는 안 되고 주의의무의 적정한 분배가 타당하다는 법감정에서 비롯된 것이라고 볼 수 있다.그런데 초실정적 법원칙은 처음에는 개인의 법감정에 의하여 발견된다고 하 더라도 법공동체의 합의를 얻어 보편적 법감정에 도달한 경우에 비로 소 하나의 법원칙으로서 정착될 것이다. 법흠결시에도 법감정에 의하 여 인식되 초실정적 법원칙이 흠결을 충전하여 줄 수 있다.48)
이상에서 살펴본 것처럼 법의식과 그와 연관성을 갖는 법감정이라 는 개념은 명확하게 구분하기 어렵다. 다만, 법의식과 법감정이라는 두 개념은 다음과 같은 점에서 서로 관련되고 있다.49)
46) 임 웅, 앞의 논문, 101쪽.
47) 임 웅, 앞의 논문, 101쪽.
48) 임 웅, 앞의 논문, 101-102쪽.
49) M. Rehbinder/이영희 최종고 역, 앞의 책, 171쪽 이하.
첫째, 정신적 과정(psychischer Vorgang)의 대상은 실정법의 개별규범 일 수 있다. 이러한 의미에서 법의식은 법이란 법확신이라고 하는 것에 대한 인식이다. 여기서 법의식이라는 것은 소위 실정법의식(positives Re-chtsbewußtsein)을 의미한다. 마찬가지로 실정법감정(positives Rechtsgefühl), 즉 법적 직관(rechtliche Intuition)이 존재한다. 법률전문가들은 이를 ‘Judiz’
라 한다.
둘째, 정신적 과정의 대상은 특정한 법규범이 어떻게 보여야 할 것 인가에 대한 관념일 수 있다. 이러한 의미에서 법의식은 법이란 타당 한 법에 대한 견해라고 하는 의식이다.
셋째, 법은 반드시 지켜져야 한다는 것에 대한 인식, 즉 소위 일반적 법의식은 법질서에 대한 존경, 즉 법정신(Recthsethos)을 의미한다. 마찬 가지로 법은 반드시 지켜져야 한다는 감정으로서 일반적인 법감정이 존재한다. 그것은 일반적으로 법을 준수하고 옹호하게 하는 윤리적 의 무감, 즉 법성향(Rechtsgesinnung) 또는 법충성(Rechtstreue)을 말한다.
전술한 바와 같이 최근에는 법의 심리적 현상형태에서 인지적 요소 (kognitives Element)가 지배할 경우에는 법의식이라 하고, 인지적 요소 가 정서적 요소(emotionales Element)의 뒷전으로 물러날 경우에는 법감 정이라고 하는 구별이 점차 늘고 있다. 이러한 구분에 의하면, 법의식 에서는 합리적 정신현상이 우세하고, 법감정의 경우에는 비합리적 정 신현상이 지배적이라고 할 수 있다.50)
즉, ) 법감정은 법률문제에 접하여 ‘즉각적’으로 일어나는 반응이 지만, 법의식은 법률문제에 접하여 ‘일정한 사고와 성찰을 거쳐’ 의식 된 심리작용, 심지어는 계획된 목적을 향하여 조종하는 정신작용까지 포괄한다.
) 법감정은 법률문제를 전체로서 파악하기 때문에 그 반응은 합 법인가 불법인가 또는 시비를 가리는 식으로 비교적 단순한 결론에
50) M. Rehbinder/이영희 최종고 역, 앞의 책, 171쪽.
도달하지만, 법의식은 숙고하는 인간으로서의 차원에서 일어나는 것 이므로 그 내용은 좀 더 분화되고 명료해진다.
) 법감정의 내용이 전반적 추상적 단선적이라면, 법의식의 내용 은 특수적 구체적 복선적이다. 법감정은 법의식에 앞서는 일차적인 심리적 요소로서, 법감정이 의식화되어 사유의 명료성을 얻었을 때 법의식이 된다는 점에서 법의식의 씨앗이라고 할 수 있다.51)
물론 법의식과 법감정을 구별하는 학자도 많으며,52) 또한 이러한 주 장에 일리가 있음도 사실이다. 그러나 여기서는 법의식을 광의로 이 해하여 법감정까지도 포함하는 것으로 보아야 할 것이다. 즉 법감정 을 법의식을 구성하는 요소, 법의식을 형성하는 가장 강력한 추동력 으로 이해하고자 한다.53)