남북한 교류․협력과정에서 점점 빈발하게 될 민사문제의 처리를 위하여 가장 근원적인 해결방안은 남북한간에 합의서를 채택하거나 공동의 법제를 마련하는 것이다. 그러나 앞에서 보다시피 우리보다 훨씬 활발하게 교류해 왔던 서독이 통일에 이르기까지 많은 협약을 체결하였으나 법률문제 처리를 위한 합의서 채택에는 이르지 못하였 고, 대만과 중국 역시 공동의 법제를 마련하지 못하고 있는 점을 감 안할 때 남북한 사이에도 이 문제에 관한 합의를 도출하는 것은 매우 어렵다는 점을 미루어 알 수 있다. 따라서 당분간 남북한간의 합의가 도출되기 어렵다면 대만이 양안관계조례를 제정하여 민사문제를 해결 하고 있는 바와 같이 남북한 관계의 법률문제 처리를 위한 특별법을 제정하여 운용하는 방안도 검토할 필요가 있다.
남북한간의 합의 도출과 남한만의 특별법 제정 등이 실현되기 전에 는, 서독이 그러하였듯이 국제사법을 유추하여 적용하는 방안을 검토 하여 분쟁처리에 현실적으로 운용하여야 할 것이다. 즉 북한을 대한 민국과 별개의 국가로 승인하여 인정하지 않는다 할지라도 국가로 유 추하여 국제사법상의 준거법 결정시 국가로 보고 준거법을 결정하여 북한법 적용여부를 결정하자는 것이다.204)
203) 공서조항 적용후의 처리에 관한 자세한 논의는 윤상도, “국제사법상의 공서와 북한 불법행위법의 적용가능성”, 12∼19면 참조.
204) 조은석․김광준․손희두․이용․제성호, ��남북한 교류협력 활성화를 위한 법․
제도적 개선방안연구��, 167∼168면 참조.
다만, 국제사법을 유추적용하여 북한법을 준거법으로 적용할 경우라 할지라도 그 적용의 결과가 대한민국 법률체계의 기본질서에 반할 경 우에는 원칙적으로 이를 적용하여서는 아니된다 할 것이다. 북한은 대한민국과 그 이념 및 사회체제가 다른 사회주의에 기반을 두고 있 으므로 민사법률문제 해결을 위해 북한법을 준거법으로 적용할 경우 대한민국의 기본질서에 반하는 경우가 많을 것으로 예상된다. 따라서 대한민국 기본질서를 해하지 아니하는 한도에서 북한법을 준거법으로 적용하여야 할 것이다.205)
(2) 남북한 민사사법공조
남북한간의 민사문제의 처리에 관하여 합의에 의하든, 특별법의 제 정에 의하든, 아니면 국제사법의 유추해석에 의하든 간에 민사사법공 조가 실현되지 않으면 그 실질적인 효력을 발휘하기는 어렵다. 따라 서 민사사법공조는 남북한간의 민사문제 처리를 위하여 필수불가결한 조건 중의 하나라고 할 수 있다.
독일의 경우 기본조약 체결 이전에도 1945년∼1966년 동안 양독 법 원간 직접적으로 사법공조가 이루어졌다. 분단 이후 50년대까지는 동․
서독 모두 순수 국내공조로 간주하여 처리하였으나, 그 이후 각자의 동․서독관계에 대한 이해를 반영하여 동독은 60년대 중반까지의 조정 기를 거쳐 60년대 중반부터는 순수한 국제공조로 처리했음에 반하여206)
205) 조은석․김광준․손희두․이용․제성호, ��남북한 교류협력 활성화를 위한 법․
제도적 개선방안연구��, 168면 참조. 이렇게 하는 것이 우리 국제사법 상 공서조항 의 취지에도 맞는다. 우리 국제사법 제10조(사회질서에 반하는 외국법의 규정)에서 는 “외국법에 의하여야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때에는 이를 적용하지 아니한다”는 규정을 두고 있다.
206) 동독 법무성은 서독과의 사법공조에 대한 법적인 근거를 1965년 외국에 대한 동독법원의 국가간 사법공조에 관한 법무성 내부지침을 통해 마련하였다. 통일원,
��동서독 교류협력 사례집��, 1993. 12, 207면 참조.
서독은 일관되게 국내공조에 준하여 처리하였다.207)
동․서독은 1972년 기본조약 체결시 제7조에 관한 추가의정서 제4 호에서 “동․서독은 법률구조를 필요로 하는 사람들의 권익을 위하여 특히 민법과 형법 분야의 법률공조관계를 가능한 한 간소하게 그리고 합리적으로 후속협정을 통해 규정할 의사가 있음을 표명한다”고 규정 하였다. 그러나 이후 수십차에 걸친 회담에도 불구하고 민사사법공조 를 위한 합의서 채택에는 실패하였다.208)
결국, 서독은 분단직후 국내공조에 적용되는 규정을 적용하다가 기 본조약체결 이후 국제공조에 관한 국내법을 준용하여 운용하였다. 동 독도 분단직후 국내공조에 관한 규정을 적용하다가 60년대 중반이후 국제공조에 관한 국내법을 적용하여 운용하였다. 그러나 양독간 민사사 법공조조약의 미체결로 동․서독간의 공조허용은 법적의무에 의한 것이 아 니라 단순히 각자의 우호적 조치(Gefälligkeitsakt)에 불과하며 공조의 의무 가 존재하는 것은 아니었다.209)
이러한 동․서독의 경험을 감안할 때, 민사사법공조를 위해서는 남 북한간에 민사사법공조에 관한 협약을 체결하여 해결하는 것이 가장 이상적인 방법이겠으나 현재로서 이를 기대하기는 어렵고 향후 협약 체결을 위해 지속적으로 노력하여야 할 것이다.
그러나 남북한간의 민사사법공조는 현실적인 문제로 앞으로 재판과 정에서 그 필요성이 절실하여 질 것이고 그 해결방법이 필요하게 될 것이다. 이를 위해서는 법체계가 다른 남북한 분단의 현실을 받아들 여 남북한 민사법적 문제의 준거법 해결을 위해 국제사법을 유추적용
207) 조은석․김광준․손희두․이용․제성호, ��남북한 교류협력 활성화를 위한 법․
제도적 개선방안연구��, 125면 참조.
208) 이는 동․서독이 근본적으로 상이한 법률제도를 가지고 있었고, 법률정책적인 견해, 국적문제에 대한 태도 등이 달랐기 때문이었다. 통일원, ��동서독 교류협력 사 례집��, 208∼209면 참조.
209) 조은석․김광준․손희두․이용․제성호, ��남북한 교류협력 활성화를 위한 법․
제도적 개선방안연구��, 125면 참조.
하는 방안을 적극적으로 검토하였듯이 남북한간의 민사사법공조 문제 해결을 위해서 역시 남한의 ｢국제민사사법공조법｣과 북한의 ｢대외민 사관계법｣을 각자 활용하여 상호 사법공조에 임하는 방법을 적극적으 로 검토하여야 할 것이다.210)
또한 남북한간 판결의 상호인정문제에 있어서도 동․서독이나 중국 과 대만의 양안관계와 같이 남북한이 분단의 현실 그 자체를 인정하 고 각자의 사회질서에 위반하지 아니하는 판결에 대하여는 그 효력을 인정하는 것이 바람직할 것이다.211)
제 3 절 남북한 교류협력법제상 사례분석 1. 남북한 교류협력법제상 불법행위책임
남북한 교류협력이 추진된 지 상당한 시일이 지났지만 아직도 교류 협력법제 속에서 불법행위책임과 관련된 내용을 찾기는 매우 어렵다.
남북한 쌍방간의 교류와 민간인 접촉이 대폭적으로 늘어남에 따라 불 법행위가 발생할 가능성이 높아지고 이에 따라 이를 체계적으로 규율 할 법제의 중요성은 더욱 커지고 있어 대책이 시급한 것으로 보인다.
(1) 경제특구 관련 불법행위책임
북한의 경제특구와 관련하여 ｢개성공업지구법｣ 제1조 전단에서는 “개 성공업지구는 공화국의 법에 따라 관리 운영하는 국제적인 공업, 무역, 상업, 금융, 관광지역이다”라고 규정하고 있다. 그리고 ｢금강산관광지구 법｣ 제1조 전단에서도 마찬가지로 “금강산관광지구는 공화국의 법에 따라 관리운영하는 국제적인 관광지역이다”라고 규정하고 있다. 이에
210) 조은석․김광준․손희두․이용․제성호, ��남북한 교류협력 활성화를 위한 법․
제도적 개선방안연구��, 169∼171면 참조.
211) 조은석, 김광준, 손희두, 이용, 제성호, ��남북한 교류협력 활성화를 위한 법․제 도적 개선방안연구��, 172면 참조.
따르면 개성공업지구 및 금강산관광지구에서 북한의 실정법이 적용될 것임을 명확하게 천명하고 있음을 알 수 있다. 그런데 ｢개성공업지구 법｣과 ｢금강산관광지구법｣은 각각 그 부칙 제2조에서 “북남 사이에 맺 은 합의서의 내용은 이 법과 같은 효력을 가진다”고 규정하여 북한의 법 이외에 남북 사이에 맺은 합의서에 의거할 것임을 명시하고 있다.
이에 따라 남과 북이 2004년 1월 29일 맺은 ｢개성공업지구와 금강 산관광지구의 출입 및 체류에 관한 합의서｣에서는 불법행위와 그 처 리에 관한 사항을 일부 포함하고 있는데, 제10조 제2호에서는 “북측은 인원이 지구에 적용되는 법질서를 위반하였을 경우 이를 중지시킨 후 조사하고 대상자의 위반내용을 남측에 통보하며 위반정도에 따라 경 고 또는 범칙금을 부과하거나 남측 지역으로 추방한다. 다만 남과 북 이 합의하는 엄중한 위반행위에 대하여는 쌍방이 별도로 합의하여 처 리한다”고 규정하고, 제5호에서는 “남과 북은 인원의 불법행위로 인하 여 발생한 인적 및 물질적 피해의 보상문제에 대하여 적극 협력하여 해결한다”고 규정하고 있다. 이 합의서에 의하면 ‘지구에 적용되는 법 질서’라고 정하고 있는데, 이는 개성공업지구와 금강산관광지구에 적 용되는 북한의 법제, 즉 개성공업지구법 및 금강산관광지구법과 그 하위규정, 그리고 이와 관련하여 체결한 남북한간의 합의서 등을 의 미하는 것으로 생각된다. 하지만 이들 법규에 의하더라도 특히 불법 행위와 관련해서는 ‘위반정도에 따라 경고 또는 범칙금을 부과하거나
이에 따라 남과 북이 2004년 1월 29일 맺은 ｢개성공업지구와 금강 산관광지구의 출입 및 체류에 관한 합의서｣에서는 불법행위와 그 처 리에 관한 사항을 일부 포함하고 있는데, 제10조 제2호에서는 “북측은 인원이 지구에 적용되는 법질서를 위반하였을 경우 이를 중지시킨 후 조사하고 대상자의 위반내용을 남측에 통보하며 위반정도에 따라 경 고 또는 범칙금을 부과하거나 남측 지역으로 추방한다. 다만 남과 북 이 합의하는 엄중한 위반행위에 대하여는 쌍방이 별도로 합의하여 처 리한다”고 규정하고, 제5호에서는 “남과 북은 인원의 불법행위로 인하 여 발생한 인적 및 물질적 피해의 보상문제에 대하여 적극 협력하여 해결한다”고 규정하고 있다. 이 합의서에 의하면 ‘지구에 적용되는 법 질서’라고 정하고 있는데, 이는 개성공업지구와 금강산관광지구에 적 용되는 북한의 법제, 즉 개성공업지구법 및 금강산관광지구법과 그 하위규정, 그리고 이와 관련하여 체결한 남북한간의 합의서 등을 의 미하는 것으로 생각된다. 하지만 이들 법규에 의하더라도 특히 불법 행위와 관련해서는 ‘위반정도에 따라 경고 또는 범칙금을 부과하거나