분단국은 그 특성상 국가간의 섭외적 민사관계라고도 할 수 없고, 또한 국내법적 민사관계라고도 할 수 없기 때문에 분단국마다 이에 관한 처리는 결코 단순한 문제가 아니다. 여기서는 동․서독 및 중 국․대만간의 민사문제 해결방식에 관해 간략하게 검토해 봄으로써 남북한간의 민사문제 해결방안에 관한 시사점을 도출해보고자 한다.
(1) 동․서독간의 민사문제 해결방식
동․서독간 교류협력은 쌍방간의 협정 체결을 통해 발전해 갔다는 특징을 가지고 있다.153) 그러나 통일 이전 동․서독간에는 지금의 남 북한과는 비교도 안될 정도로 인적 교류가 활발하였고, 이는 필연적
153) 동․서독은 분단 이후 서독마르크사용지역과 동독마르크사용지역간의 통상에 관 한 협정(베를린협정) 체결(1951.9.20), 본조약 체결(1952.5.26), 동․서독간 최초의 우 편합의(1970.4.29), 베를린을 포함한 동․서독간 우편 교류 및 전화교류에 관한 의정 서 서명(1971.9.30), 동․서독간 통과협정(1971.12.17), 동․서독간 통행협정(1972.5.2), 동․서독간 기본관계에 관한 조약(기본조약) 체결(1972.12.21), 동․서독 우편․전화 협정 체결(1976.3.30), 동․서독 자유통행협정 체결(1979.10.31), 동․서독 경제협정 체결(1984.7.5), 동․서독 문화협정 체결(1986.5.6), 동․서독간 화폐․경제 및 사회 통합에 관한 조약 체결(1990.5.18), 선거조약 체결(1990.8.3), 통합조약 서명(1990.8.31) 에 이르는 일련의 과정을 거쳐 통일에 이룩하였다.
으로 민사법적 분쟁의 발생으로 연결되었을 것임에도 불구하고, 민사 문제의 처리에 관해서는 상호 합의를 이루지 못했다.
동․서독은 민사법적 문제의 처리에 관하여 각자의 양독관계에 관 한 입장에 따라 각기 다른 태도를 보였다. 즉, 동독은 국제적 민사관 계의 성격을 가진다고 본 반면, 서독은 단순한 국내적 민사관계의 성 격을 가진다는 것이 기본적인 입장이었고, 이러한 기본적 입장의 차 이에 의하여 민사법적 문제를 해결하는 방식이 달라지게 되었다.
서독은 초기에는 서독이 전전 독일제국과 완전히 동일성을 가진다 고 하는 ｢동일성이론｣에 입각하여 서독이 독일제국을 계승한 유일한 합법정부임을 주장하였으나,154) 국제적으로는 동독의 국제적 영향력 확대, 동독을 승인한 국가와는 국교를 단절한다는 소위 ｢할슈타인원 칙｣ 고수의 비현실성 등으로 인해 서독의 유일대표권을 주장하는 것 이 점점 곤란하게 되어 갔다. 이에 따라 ｢동일성이론｣에 대한 대체이 론으로 동․서독 분단의 현실을 인정하는 ｢지붕이론｣이 힘을 얻게 되 었다.155) 이에 따라 동독을 하나의 국가로 사실상 인정하였으나 국제
154) 서독의 초대수상 콘라드 아데나워는 1949년 9월 10일의 취임연설 이래 서독은
｢독일민족의 유일한 대표자｣이며, 독일국경은 ｢전독일과의 평화조약｣에 의해 확정 되어야 한다는 입장을 반복해서 주장했다. Helmut Rumpf, Kontinuitȁt und Wandel in der Deutschlandpolitik der Bundesregierung von 1949 bis 1984, in: Deutschland als Ganzes. Rechtliche und historische Ȕberlegungen, 1985, hrsg. von G. Zieger/B. Neissner/D.
Blumenwitz, S. 262.
155) 헌법학자 쇼이너에 따르면 서독의 공식견해였던 ｢동일성의 이론｣은 서독의 국 제사회 복귀에 유리한 역할을 다했고, 또 자아르지방의 회복을 실현시켰다. 그러나 적지 않은 학설이 동일성의 이론에 대항해 ｢지붕이론｣(서독을 ｢관념적으로 존재하 고 있는 보다 고차원의 국가적 일체성의 일부｣로서 자리매김하는 이론. 이에 따르 면 동독도 이 ｢고차원의 국가적 일체성의 일부｣로 간주된다)을 제시하기 시작했다.
또한 사회적으로는 ｢기본법이 요구하는 재통일의 목표는 더 이상 역사적 상황에 맞지 않는다｣고 하는 현실주의적 견해가 확산되어 갔다. 사람들은 ｢독일 땅은 두 개의 국가적 영역에 의해 분단되고, 두 영역은 정치적․사회적 질서의 대립에 의해 한층 서로 분리되어 가고 있다｣는 점을 인식했다. 쇼이너는 이런 점을 반영해 브란 트내각이 적극적으로 정책의 전환을 이끌었다는 점을 지적했다. U. Scheuner, Das Grundgesetz in der Entwicklung zweier Jahrzenhte, Archiv des ȍffentlichen Rechts, 1970, S. 356∼358.
법적으로 승인하지는 않았으며 동․서독의 상호관계는 외국과의 관계 가 아닌 특수관계임을 강조하였다. 이에 따라 서독은 동독과의 법적 문제에 관하여 국제법적 한계를 벗어나지 않는 한 사안에 따라 기능 적으로 내국, 비외국, 외국의 개념들을 구분하여 적용하였다. 이와 같 은 서독의 입장에 반하여 동독은 구 독일제국은 이미 멸망하여 소멸 하였고, 따라서 동독은 서독과 완전히 분리․독립된 별개의 국가라고 주장하였다.156) 이러한 동․서독의 입장차이는 민사문제의 처리에 있 어서도 상당한 차이를 초래하게 하였다.157)
재판관할권에 관하여, 서독은 민사소송법의 규정을 그대로 적용하여 재판관할권을 인정하는 것을 원칙으로 하였다.158) 이는 재판관할권은 절차법의 문제이고, 어떤 절차법을 적용하는가 하는 것은 준거법의 문제와는 달리 국제사법159)이나 지역간사법적용법(地域間私法適用法, Interlokales Privatrecht)160)에서도 법정지법을 적용하는 것이 당연하다 는 입장이었기 때문이라고 한다.161)
준거법에 관하여, 서독에서는 서독법 직접적용설, 국제사법 직접적 용설, 국제사법 준용설, 지역간사법적용법 적용설 등 여러 학설이 존
156) 이주현, “동․서독간의 민사분쟁 해결방식”, 법원행정처, ��남북교류와 관련한 법 적 문제점(3) -특수사법제도연구위윈회 제10․11․12차 회의 결과보고-��, 2004, 15∼
16면 참조.
157) 동독은 동․서독관계를 국가간의 관계로 본다는 기본전제로 인해 섭외사법적 처리방식으로 귀착되므로 그다지 논의할 내용이 많지 않다.
158) 민사소송법 제12조 내지 제37조가 적용되어 그에 따른 토지관할이 서독 법원에 인정되면 서독 법원의 재판관할권을 인정하였다.
159) 서독은 민법시행법(EGBGB)에서 국제사법에 해당하는 규정들을 두고 있었다. 민 법시행법의 제3조 내지 제38조가 그것들이다. 제성호, “북한의 ｢대외민사관계법｣과 남북한간 민사법률문제 처리방향”, 통일연구원, ��통일정책연구�� 제10권 2호, 2001, 240면.
160) 지역간사법적용법이라 함은 연방국가처럼 한 국가 내에서 지방에 따라 내용이 서로 다른 법을 적용하는 나라에서 국제사법과 유사하게 적용되는 법이 다른 지방 간의 민사법적 분쟁을 재판함에 있어서 어느 지방의 법을 준거법으로 할 것인가를 정하는 법 분야이다. 이주현, “동․서독간의 민사분쟁 해결방식”, 23∼24면 참조.
161) 이주현, “동․서독간의 민사분쟁 해결방식”, 19면 참조.
재하였으나 지역간사법적용법 적용설162)에 근거하여 준거법을 정하였 고, 동독은 완전히 국제사법163)을 적용하여 준거법을 정하였다.164) 서 독이 지역간사법적용법을 적용하여 동․서독주민들 사이에 발생한 민 사법률문제에 대하여 준거법을 정할 수 있는 근거는 “동독은 전체 독 일의 일부이고 외국이 아니므로 동독지역에 적용되고 있는 법률은 독 일이라는 한 국가 내에서 지방에 따라 다른 법률을 적용하는 경우에 해당한다”는 것이었다.165) 그런데 지역간사법적용법은 그 실질적 내용 에 있어서는 원칙적으로 국제사법의 준거법 결정원칙을 준용하고 있 으므로 국제사법 준용설과 내용상 별반 차이는 없게 된다. 그럼에도 불구하고 서독에서 지역간사법적용법 적용설을 취하는 중요한 이유는 국제사법을 직접 적용한다는 이론을 취하게 되면 서독이 견지하고 있 던 단일한 독일국적문제와 완전히 상충하게 되나 지역간사법적용법 이론을 취하게 되면 이러한 문제를 해결할 수 있기 때문이었다.166)
그런데 내독간 법률관계에 있어서 준거법을 정하는데 국제사법의 준용이 불가능한 경우가 있는 바, 당사자의 국적에 따른 본국법을 준 거법으로 하는 경우였다. 즉, 서독의 입장에서는 동독주민이나 서독주 민이나 모두 그 국적이 ‘독일’이기 때문에 국제사법을 준용함에 있어
162) 국제사법은 다수 국가간의 민사법적 분쟁에 있어서 준거법을 정하는 기준이 되 는 것에 불과한데, 서독은 동독을 외국으로 보지 아니하였고, 동독주민을 독일 국 민으로 보았으므로, 동․서독 주민들 사이에 발생한 민사법적 분쟁에 있어서는 국 제사법이 아니라 독일 국가 내에서 지역마다 달리 적용되고 있는 여러 법영역 간 의 관계를 규율하는 지역간사법적용법에 의하여 준거법을 정하여야 한다고 주장하 는 학설이다. 이주현, “동․서독간의 민사분쟁 해결방식”, 23면 참조.
163) 동독은 정부수립 시부터 1975년 12월 31일까지는 서독의 것과 동일한 규정을 두 고 있었으나, 1975년 12월 5일 ｢법적용법｣(Rechtsanwendungsgesetz)을 제정하여 1976 년 1월 1일부터 1990년 10월 3일 독일통일이 이루어질 때까지 이 법이 실시되었다.
제성호, “북한의 ｢대외민사관계법｣과 남북한간 민사법률문제 처리방향”, 240면.
164) 서독의 준거법 관련 제 학설에 관한 구체적인 논의는 이주현, “동․서독간의 민 사분쟁 해결방식”, 23∼28면 참조.
165) 지역간사법적용법 적용설은 분단 직후부터 독일판례의 입장이고, 학설의 통설이 었다. 이주현, “동․서독간의 민사분쟁 해결방식”, 24면 참조.
166) 이주현, “동․서독간의 민사분쟁 해결방식”, 25∼26면 참조.
당사자의 국적에 따른 본국법을 준거법으로 하는 경우에는 동․서독 중 어느 법을 적용하여야 하는지 해결이 되지 않기 때문이다. 이 때 문에 ‘국적’은 다른 준거점으로 대체되어야만 했는데, 판례 및 학설의 다수설은 대체로 ‘장소적으로 가장 밀접한 관련성’이라는 기준을 내세 워 ‘상거소’를 준거점으로 삼았다.167)
구체적인 경우의 실체 준거법에 관하여 살펴보면, 자연인의 권리능력
구체적인 경우의 실체 준거법에 관하여 살펴보면, 자연인의 권리능력