(1) 약관 규제체계의 방향 설정
우리나라에서는 약관에 대하여 약관규제법과 기타의 특별법을 제정하 여 약관을 규제하고 있다(입법적 규제). 그리고 약관규제법에서는 공정 거래위원회의 약관에 대한 행정조치를 인정하고 있으며, 전기통신사업법 등 특별법에서는 약관에 대한 행정인가를 허용하는 등 행정규제를 인정 하고 있다(행정적 규제). 나아가 약관규제법은 불공정약관에 대한 기준 을 제시하고 이를 위반하면 그 내용을 무효로 하고 있다(사법적 규제).
우리나라에서 약관의 규제에 관한 일반법은 약관규제법이다. 그러므로 다른 법률에 약관에 관한 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 약관규 제법이 적용된다. 따라서 통신서비스 이용약관에 있어서도 약관규제법과 전기통신사업법이 서로 충돌하는 경우 전기통신사업법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 약관규제법이 적용된다.58)
한편 현행 전기통신사업법 제29조 제5항은 “별정통신사업자 또는 부가 통신사업자가 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하는 경우에 그 전기통신회선설비의 이용에 대하여는 제1항의 규정에 의한 이용약관을 적용한다”고 규정하여 별정통신사업자나 부가통신사업자도 이용약관 이용 자로 보호받을 수 있도록 되어 있다. 또한 전기통신사업의 금지행위의 유형 및 기준 제3조 제3항도 “법령 등에 의하여 접속 등 제공사업자의 이용약관에 따라 상호접속 등을 제공받는 이용사업자는 이 고시를 적용 58) 이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 54면.
함에 있어서 전기통신역무 이용자로 볼 수 있다”고 규정하고 있다. 이는 전기통신사업법이 산업정책적 고려에서 규정한 것으로서 소비자 보호와 는 거리가 있다. 그러므로 전기통신사업법 제2조 제2호에 규정되어 있는
“이용자”의 개념을 실질적으로 전기통신서비스를 이용하는 자로 한정하 고, 전기통신사업법 제29조 제5항의 이용약관은 통신사업자 사이에서만 적용되는 별도의 약관으로 규정할 필요가 있다. 그리고 소비자를 위한 약관에는 약관규제법을 적용하게 함으로써 전기통신사업법상의 이용자 보호를 사업자 사이의 불공정성 문제와 구분하고, 보다 일관된 이용자 보호를 이룰 수 있을 것이다.
다른 한편 이용약관을 이용한 거래에는 가급적 행정적 규제를 허용하 지 않는 것이 거래의 자유를 위하여 바람직하다. 그리고 이용약관 내용 중에서 개별약정을 할 수 없는 사항만을 법에 명시적으로 정하는 것이 바람직하다.59) 그러나 현재 약관에 대한 규제에는 사법적 규제보다 행정 적 규제가 널리 사용되고 있으며, 이러한 현상은 통신서비스 분야에 있 어서도 크게 다르지 않다. 이에 대한 대안으로는 통신서비스 분야에도 약관규제법에 근거한 표준약관을 제정하여 이를 활용할 할 필요가 있다.
표준약관을 활용하면 약관에 대한 행정적 규제가 크게 줄어들 것이다.
또한 약관규제법에 의하여 만들어진 표준약관을 사용함으로써 이용약관 에 대한 규제제도의 통일화를 기하고, 이를 통하여 일관된 소비자 보호 를 이룰 수 있을 것이다. 나아가 통신서비스 이용약관은 정보통신부장관 에게 제출하여 공시하도록 하고, 통신사업자는 이러한 약관의 제출이 있 은 이후에만 통신서비스의 제공을 가능하게 하면 소비자 보호가 강화될 수 있을 것이다.60)
(2) 편입규제의 강화
약관에 대한 설명의무의 경우 통신사업자는 약관에 대한 설명의무를 이행하는 경우가 거의 없어 약관의 효력과 관련하여 항상 문제가 되어 왔다. 그러므로 설명의무의 이행과 관련하여서는 이용자가 알아야 할 중 59) 염용섭 외 7인, 앞의 논문, 229면.
60) 참고로 미국 통신법 제203조는 이를 규정하고 있다.
요사항을 이용자가 충분히 이해할 수 있도록 설명하고,61) 계약체결시 설 명의무의 이행여부를 확인하는 별도로 절차를 반드시 갖추도록 하여 약 관의 설명의무와 관련된 소비자 불만 및 분쟁을 해결하여야 할 것이다.
한편 인가약관을 사용하는 통신사업자는 약관에 대한 명시․교부의 무를 면하고 다만 설명의무만을 이행하면 된다. 더구나 별정․부가통신 사업자의 이용약관은 신고 없이도 사용할 수 있다. 그러나 약관의 명 시․교부의무는 당사자 사이에 법률관계를 형성하는 필수적 요소이며, 사업자가 이러한 명시․교부의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약내용으로 주장할 수 없다(약관규제법 제3조 제3항). 또한 약 관의 교부의무 면제에 관한 약관규제법 제3조 제1항 후단의 규정은 사업 자간 형평성의 문제를 야기한다. 그러므로 별정사업자나 부가통신사업자 와 같이 약관을 신고하지 않는 사업자의 경우에도 약관의 교부의무를 부 여하여야 한다. 이 경우 사업자는 이용자가 쉽게 접근할 수 있는 매체와 장소 등에 이를 제시하여야 한다. 그리고 사업자는 영업소에 약관을 비 치하도록 하고,62) 이용계약 체결시 및 이용자의 요구가 있을 경우에는 당해 약관의 사본을 이용자에게 교부하도록 하여야 할 것이다.
(3) 약관의 인가요건 보완 1) 약관의 인가대상 조정
현행 전기통신사업법이 시장지배적 사업자의 이용약관만을 인가하도록 한 것은 통신시장의 공정경쟁 측면에서 타당하나 이용자 보호 측면에서 는 재검토를 필요로 한다.
61) 참고로 일본 전기통신사업법 제26조는 “전기통신사업 및 전기통신사업자의 전기통신 역무에 관한 계약체결의 매개, 중개, 또는 대리를 업으로 하는 자는 전기통신역무의 제 공을 받는 자(전기통신사업자를 제외함)와 국민의 일상생활에 관련된 것으로서 총무 성령으로 정한 전기통신역무의 제공에 관한 계약체결 또는 그 매개, 중개 또는 대리 를 하는 때에는 총무성령으로 정한 바에 따라 설명하지 않으면 안 된다”고 규정한다.
62) 참고로 일본 전기통신사업법 제23조 제1항은 “기초적 전기통신역무, 지정전기통신 역무 또는 특정전기통신역무를 제공하는 전기통신사업자는 제29조 제1항 또는 제20 조 제1항의 규정에 의하여 제출된 계약약관 또는 제21조 제2항의 규정에 의한 인가 를 받은 요금은 총무성령에서 정한 바에 따라 공표함과 동시에 영업소 기타 사업소에 서 공중이 볼 수 있도록 게시하지 않으면 안 된다”고 규정한다.
첫째, 통신서비스는 다수의 이용자를 대상으로 표준화된 이용약관에
황 분석 후 개별적으로 확정할 필요가 있다고 본다. 다만 현행기준이 지 나치게 단순․객관화되어 향후 시장지배적 사업자기준에 해당하더라도 사실상 시장지배력을 행사할 수 없는 분야의 사업자(무선호출, 국제전화 등)에 대해서는 합리성의 원칙에 입각한 시장지배력 판단기준을 정립한 후 이에 해당되지 않을 경우 신고 대상으로 전환할 필요가 있다.
2) 약관의 인가요건 강화
현행 전기통신사업법 제29조 제3항은 정보통신서비스 이용약관에 대한 인가요건으로, ①전기통신역무의 요금이 적정하고 공정ㆍ타당할 것, ②전 기통신역무의 요금의 산정방법이 적정하고 명확할 것, ③기간통신사업자 및 그 이용자의 책임에 관한 사항 및 전기통신설비의 설치공사 기타의 공사에 관한 비용부담의 방법이 적정하고 명확할 것, ④다른 전기통신사 업자 또는 이용자의 전기통신회선설비의 이용형태를 부당하게 제한하지 아니할 것, ⑤특정인에 대하여 부당한 차별적 취급을 하지 아니할 것, ⑥ 제55조의 규정에 의한 중요통신의 확보에 관한 사항이 적절하게 배려되 어 있을 것을 규정하고 있다.
그러나 전기통신사업법상의 이용약관 인가요건에는 약관이 불공정하여 이용자가 피해를 보는 경우에 대해서는 규정하고 있지 않다. 이 경우 약 관규제법상의 불공정 약관조항을 인가기준으로 정하지 아니하면 불공정 약관에 대하여 행정심판권을 가진 공정거래위원회와의 행정판단 차이로 분쟁이 발행할 소지가 있다. 현재 약관규제법에서 정하고 있는 불공정 약관조항은 사법적 판단의 기준이면서 동시에 행정적 판단의 기준도 된 다. 그러므로 약관규제법상의 기준에 따라 이용약관의 불공정성에 대한 판단기준을 인가기준으로 규정한다면 법원의 판단과 일치하는 인가가 이 루어질 수 있으며, 이는 약관에 대한 사법적 분쟁을 사전에 방지하는 효 과도 얻을 수 있다.
한편 통신선진국의 입법례64)는 대부분 요금 내지 이용약관 규제의 일 반원칙을 명시하고 시장지배적 사업자에 대하여는 요금규제 측면에서 불 64) 미국의 ‘96년 통신법 제201조는 기간통신사업자의 서비스와 요금규제의 원칙을 규
정하고 있다. 또한 독일의 통신법 제24조도 요금규제의 일반원칙을 규정하고 있다.
공정행위 예방을 위해 일반원칙을 적용하고 있다. 따라서 우리나라에서 도 전화서비스, 회선임대 서비스, 이동전화 등 기간통신서비스와 PC통 신, 인터넷 등 주요 부가통신서비스의 이용약관 규제에 공통적으로 적용해 야 할 일반원칙과 시장지배적 사업자의 요금규제를 위한 원칙을 분리하여
공정행위 예방을 위해 일반원칙을 적용하고 있다. 따라서 우리나라에서 도 전화서비스, 회선임대 서비스, 이동전화 등 기간통신서비스와 PC통 신, 인터넷 등 주요 부가통신서비스의 이용약관 규제에 공통적으로 적용해 야 할 일반원칙과 시장지배적 사업자의 요금규제를 위한 원칙을 분리하여