1) 민법
민법에서는 일반입양에 있어서 양자 될 자의 연령과 관련한 제한을 규정하고 있
39) 변미희․안재진․강지현, 「예비 입양부모 교육교재 개발연구」, 중앙입양원, 2015; 노혜련, “한국 입양실천의 문제점과 개선방안”, 「아동 권익보호를 위한 입양 및 학대 예방제도 개선방안 발표토 론회 국회자료집」, 대구․포천 입양아동 학대․사망사건 진상조사와 제도개선위원회, 2017.5, 28면.
지 않지만, 친양자의 경우에는 양자 될 자는 미성년자로 제한하고 있으므로 친양자 가 될 자의 연령은 19세 미만이어야만 한다. 2005년 민법개정을 통해 친양자제도가 신설되었을 때에는 친양자로 입양될 아동의 연령은 15세 미만으로 제한되었으나, 2012년 2월 10일 민법개정을 통해 기존의 15세 미만의 연령제한이 미성년자로 변경 되어 친양자가 될 수 있는 아동의 범위를 확대했다.
2) 입양특례법
민법은 친양자의 경우 양자가 될 수 있는 자에 대한 연령을 미성년자로 제한하고 있어 19세 미만의 자가 양자가 될 수 있으나(민법 제908조의2 제1항 제2호), 일반적 인 양자의 경우에는 사실상 연령의 제한이 존재하지 않는다. 이러한 민법규정과는 별도로 입양특례법 제2조 제1호는 입양특례법에서의 아동은 18세 미만인 사람을 가 리킨다고 명시하고 있다. 따라서 양자가 될 자의 연령은 입양특례법에 의하면 18세 미만인 자로 한정되나, 민법상 친양자는 미성년자면 가능하므로 18세인 자도 양자 가 될 수 있다.40) 입양특례법에 의해 입양이 되는 경우에는 민법상 친양자와 동일 한 지위를 가지게 되므로(동법 제14조), 연령의 일치에 대한 필요성이 더욱 크다고 하겠다.
(2) 양자가 될 자격
민법과는 별도로 양자가 될 자격에 관한 입양특례법 제9조는 양자 될 사람은 ‘요 보호아동’을 의미한다고 명시하고 있다. 이때 요보호아동은 아동복지법 제3조 제4호 에 따른 ‘보호대상아동’을 의미하게 된다(동법 제2조 제2호). 따라서 입양특례법 제9 조가 규정하는 ‘양자가 될 사람’은 ‘요보호아동’을 의미하며, 요보호아동은 다시 ‘보 호대상아동’을 가리킨다. 입양특례법의 요보호아동으로서 해당 법에 따라서 입양된
40) 이에 대해서 입양특례법이나 아동복지법이 규정하고 있는 18세 미만 보다는 민법이 규정하고 있 는 미성년자로 통일하는 것이 입양의 가능성을 확대할 수 있다고도 볼 수 있으나, 입양특례법의 경 우 해외입양도 규정하고 있고, 대부분의 서구 사회가 18세 미만을 미성년자로 규정하고 있고, 헤이 그입양협약도 마찬가지여서 18세 미만으로 연령을 규정한 이유를 미루어 짐작할 수 있다.
아동은 민법상 친양자와 동일한 지위를 가지게 된다(동법 제14조).
입양특례법의 ‘요보호아동’인 보호대상아동은 보호자가 없거나 보호자로부터 이탈 된 아동 또는 보호자가 아동을 학대하는 경우 등 그 보호자가 아동을 양육하기에 적당하지 아니하거나 양육할 능력이 없는 경우의 아동으로 그 범위가 한정된다(아 동복지법 제3조 제4호).41) 이때 보호자는 친권자, 후견인, 아동을 보호․양육․교육 하거나 그러한 의무가 있는 자 또는 업무․고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호 감독하는 자를 말한다(아동복지법 제3조 제3호). 그리고 입양특례법 제9조는 요보호 아동을 다음과 같이 네가지 경우로 나누어 설명하고 있다.
첫째, 보호자로부터 이탈된 사람으로서 특별시장․광역시장․도지사 및 특별자치 도지사(이하 “시․도지사”라 함) 또는 시장․군수․구청장(자치구의 구청장을 말함) 이 부양의무자를 확인할 수 없어 국민기초생활 보장법에 따른 보장시설(이하 “보장 시설”이라 함)에 보호를 의뢰한 사람을 가리킨다. 즉 부양의무자를 확인할 수 없어 해당 아동이 속한 지역의 장이 의뢰하여 보장시설에서 보호하고 있는 아동을 의미 한다. 둘째, 부모 또는 후견인이 입양에 동의하여 보장시설 또는 입양기관에 보호를 의뢰한 아동을 말하며, 부모가 사망이나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 다른 직계존속이 동의하고 보호를 의뢰한 아동에 해당한다. 셋째, 법원에 의하여 친 권상실의 선고를 받은 사람의 자녀로서 시․도지사 또는 시장․군수․구청장이 보 장시설에 보호를 의뢰한 아동이 요보호아동이 된다. 넷째, 앞에서 언급한 세가지 경 우 외에 부양의무자를 알 수 없는 경우로서, 시․도지사 또는 시장․군수․구청장 이 보장시설에 보호를 의뢰한 아동을 가리킨다.
정리하면 입양특례법이 규정하는 양자 될 사람인 요보호아동 및 아동복지법의 보 호대상아동은 어떠한 이유에 의해서건 아동에 대한 보호가 불가능한 사정이 있어, 해당 아동이 현재 공적 보호를 받고 있는 경우로 한정된다. 다시 말해 입양특례법 및 아동복지법에서의 양자가 될 아동은 입양의 동의가 이미 존재하는 경우 또는 동 의가 필요하지 않은 경우에 ‘기관에 위탁되어 있는 아동’으로 한정된다.
41) 아동복지법 제3조 제1호는 아동은 18세 미만인 사람으로서, 이와 같은 아동이 행복한 삶을 누릴 수 있는 기본적인 여건을 조성하고 조화롭게 성장․발달할 수 있도록 하기 위한 경제적․사회적․
정서적 지원을 아동복지라고 정의하고 있다.
(3) 입양에 대한 의사
1) 입양에 대한 동의 또는 승낙
우리의 경우에 아동의 입양에 있어서 당사자인 아동의 의사와 관련한 규정은 민 법 제869조와 제908조의2, 가사소송법 제45조의9 및 입양특례법 시행에 관한 대법 원규칙 제3조에 해당한다. 물론 법정대리인과 부모의 동의(민법 제870조)가 요구되 지만 궁극적으로 입양에 있어서 가장 중요한 것은 당사자인 양자 될 자의 의사인 것이다. 이때 법정대인인의 동의를 요건으로 규정하고 있는 이유는 입양을 승낙하 는 자가 성년자가 아니어서 부족할 수 있는 판단능력을 보충하고자 함에 있다.
그러므로 우리 민법의 경우에는 13세 이상인 미성년자인 입양될 양자에게는 유엔 아동권리협약 제12조가 규정하는 의견에 대한 표명이나 청취를 넘어서 결정권을 부 여하고 있다고 볼 수 있다. 입양은 미성년 아동의 삶에 중대한 영향을 미치는 행위 이므로 본인의 의사를 존중하는 것이 중요하기 때문이다.42)
가. 민법 제869조 및 제908조의2
① 일반양자에 관한 민법 제869조는 2012년 2월 10일 법률에 의한 민법 일부 개 정 전에는 해당 연령을 15세로 규정하고 있었다. 개정 전 양자 될 자의 입양 승낙 에 관한 15세 규정에 대해서 국가인권위원회는 아동의 발달 정도를 고려하여 입양 시에 12세 이상의 아동의 의사는 반드시 확인하도록 하되, 12세 미만의 아동은 아 동심리전문가 등이 적합한 방식으로 아동의 의견을 묻고 입양여부결정에 있어서 고 려해야 함을 규정하는 것이 유엔아동권리협약 제12조를 이행하는 것이라는 결정을 했다.43) 또한 외국의 많은 국가에서 미성년자 본인의 승낙을 요하는 연령을 13세 또는 14세로 정하고 있는 점과 미성년자의 자율성을 존중하는 측면 또한 개정에 영 향을 주었다고 본다.44)
유엔아동권리협약 제12조, 국가인권위원회의 권고 결정을 비롯해 외국 규정 등의
42) 김주수․김상용, 전게 「친족․상속법」, 346면.
43) 국가인권위원회, “유엔아동권리협약 제12조의 유보철회 및 이행에 대한 권고 결정”, 2005. 5. 27.
44) 윤진수․현소혜, 「2013년 개정민법해설」, 법무부, 2013, 205면.
영향으로 아동의 정신적 성숙도 등을 고려하여 입양당사자가 될 수 있는 연령을 13 세로 낮추어도 무방하다는 견해가 받아들여져, 해당 규정은 2012년 2월 10일 법률 에 의해 개정되었다.45)
개정된 민법 제869조는 양자 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대 리인의 동의를 받아 입양을 승낙하고(동조 제1항), 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙함을 규정하고 있다(동조 제2항).
따라서 우리 민법은 양자 될 미성년자의 연령이 13세 이상인 경우에는 본인이 직접 입양에 대한 승낙을 할 수 있도록 규정함으로써 입양에 대한 결정권을 당사자인 양 자 될 자에게 허용하고 있는 것이다.
② 친양자에 관한 민법 제908조의2 및 가사소송규칙 제62조의3조는 민법 제869조 가 일반입양에 있어서 13세 이상인 미성년자의 입양 승낙을 규정하고 있다면, 민법 제908조의2는 친양자입양에서의 입양 승낙의 요건을 규정하고 있다. 민법 제869조 가 규정하고 있는 것과 마찬가지로 친양자 될 당사자인 13세 이상인 미성년자는 입 양에 대한 승낙을 함으로써 입양이 성립하게 된다(민법 제908조의2 제1항 제4호).
물론 해당 승낙에는 일반입양과 마찬가지로 법정대리인 및 친부모의 동의(민법 제 908조의2 제1항 제3호)가 요구된다. 그리고 친양자 될 자가 13세 미만인 경우에는 일반입양과 마찬가지로 법정대리인이 입양을 승낙하게 된다.
그리고 가사소송규칙 제62조의3은 친양자입양에 관한 심판을 하기 전에, 친양자 될 사람이 13세 이상인 경우에는 친양자 될 사람, 양부모 될 사람, 친양자 될 사람 의 친생부모, 친양자 될 사람의 후견인, 친양자 될 사람에 대하여 친권을 행사하는 사람으로서 부모 이외의 사람, 친양자 될 사람의 부모의 후견인의 의견을 들어야 할 의무를 가정법원에게 부담시키고 있다.
궁극적으로 우리 민법은 친양자입양에 있어서도 13세 이상인 미성년자에 대해서 는 입양에 대한 결정권을 부여하고 있으며, 가사소송규칙을 통해 의견 청취까지도
궁극적으로 우리 민법은 친양자입양에 있어서도 13세 이상인 미성년자에 대해서 는 입양에 대한 결정권을 부여하고 있으며, 가사소송규칙을 통해 의견 청취까지도