민간투자법상의 실시협약을 체결하기 위해 거쳐야 하는 절차에 유 념해야 하고 그 효과로서 발생하는 사업시행자지정절차에도 유념해야 한다. 실시협약을 체결하기 위해 거쳐야 하는 절차로서 협상대상자 지정 및 우선협상대상자 지정 절차가 있다. 특히 실시협약체결이전의 절차로서 우선협상대상자 지정절차와 실시협약체결이후의 절차로서 사업시행자지정 절차에 관해서는 이론적으로나 판례에서 법적 성질에 관하여 중요한 논의가 있으므로 이에 대해서 실시협약과 관련된 제반
68) 조철호, “사회기반시설에 대한 민간투자법상 실시협약의 법적성질과 소송방법”, 인권과 정의, 제 385호, 대한변호사협회, 2008년 9월, p. 8.
조치사항으로서 면밀히 검토하여야 한다. 먼저 실시협약의 전단계로 서 협상대상자 지정행위와 우선협상대상자 지정행위를 살펴보고 실시 협약의 효과로서 나타나는 사업시행자지정에 대해서는 다음에 그 항 목에서 살펴보기로 한다.
(1) 협상대상자 지정행위의 의의
민간투자법은 ‘실시협약’ 및 ‘사업시행자’에 대한 정의규정을 두고 있지만 협상대상자 지정행위에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않 다. 다만 민간투자사업의 절차적 관점에서 민간투자사업의 협상대상 자는 민간투자사업의 주무관청의 상대방으로서 장차 실시협약의 체결 을 준비하는 민간투자사업의 타방 당사자로 정의할 수 있다. 민간투 자법 제2조는 사업시행자에 대한 정의를 내리고 있다 : “사업시행자라 함은 공공부문 외의 자로서 제13조의 규정에 의한 사업시행자의 지정 을 받아 민간투자사업을 시행하는 법인을 말한다.” 민간투자법상의 주 무관청의 타방당사자는 협상대상자지정 ⟶ 우선협상대상자지정 ⟶ 사 업시행자지정 절차를 거쳐 행정계약의 상대방으로서의 지위를 가지게 된다는 점에서 협상대상자는 “공공부문 외의 자로서 협상대상자의 지 정을 받아 민간투자사업에 관하여 주무관청과 협상을 진행하는 법인” 으로 정의할 수 있다. 즉, 협상대상자로 지정되면 주무관청과 협상을 진행할 수 있으나 우선협상대상자에 비하면 그 계약당사자로서의 지 위가 확고하지 못하며 실시협약이후의 사업시행자가 되어서야 비로소 민간투자사업의 행정계약상의 당사자로서의 지위가 인정되는 것이다. 이러한 사업시행자로서의 지위가 지정되기까지의 절차는 민간투자법 제13조에서 ‘사업시행자의 지위’라는 제목하에 규정을 두고 있다. 본 조는 민간투자법상의 실시협약체결 절차의 전후과정에 관해서 규정을 두고 있다. 즉, 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 제10조 제3항의 규정에 의하여 고시된 시설사업기본계획에 따라 대통령령이 정하는
바에 의하여 사업계획을 작성하여 이를 주무관청에 제출하여야 한다 (민간투자법 제13조 제1항). 이 조항은 민간투자사업을 시행하고자 하 는 자가 사업계획을 주무관청에 제출하는 절차를 규정하고 있다. 주 무관청은 제1항의 규정에 의하여 제출된 사업계획을 대통령령이 정하 는 바에 따라 검토․평가한 후 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자 를 지정하여야 한다(민간투자법 제13조 제2항). 본 조항은 협상대상자 지정절차를 규정하고 있다. 비록 협상대상자의 정의에 대한 규정은 민 간투자법상에 존재하지 않으나 협상대상자 지정절차를 통해 민간투자 사업에 계획서류를 제출한 자 중에서 주무관청이 장차 실시협약을 체 결하기 위한 절차로서 협상대상자 지정절차를 두고 있음을 알 수 있 다. 협상대상자의 지정은 정부고시사업의 경우 대상사업자가 제출한 사업계획을 검토하고 민간제안사업의 경우 제안서를 검토하여 2인 이 상의 사업자를 순위를 두어 지정함으로써 이루어진다. 따라서 협상대 상자의 지정은 “민간투자사업의 주무관청이 사업계획서 또는 제안서 의 평가 및 검토 결과에 따라 우선순위를 정하여 실시협약을 맺을 복 수의 대상자를 선정하는 행위”라고 정의할 수 있다. 그 중 우선순위를 받은 사업자를 우선협상대상자로, 제2 순위를 받은 사업자를 차순위 협상대상자로 볼 수 있다. 민간투자법에서는 우선협상대상자에 관한 절차에 대하여 규정을 두고 있지 않으나 관행상 우선협상대상자 지정 절차가 있고 이러한 우선협상대상자가 실시협약을 체결함으로서 사업 시행자가 지정되어 민간투자사업을 시행하게 된다. 특히 우선협상대 상자 지정에 관해서는 실시협약의 행정계약성과 함께 처분성을 인정 하여 소송의 대상으로 할 수 있게 된다는 점에서 중요한 의의를 지닌 다. 이러한 절차를 거쳐 실시협약을 체결하게 된다. 이러한 실시협약 의 효과로서 나타나는 것이 사업시행자의 지정이다. 즉, 주무관청은 제 2항의 규정에 의하여 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를
지정한다(민간투자법 제13조 제3항). 사업시행자로 지정받은 자는 실 시계획의 승인을 신청하여야 한다(민간투자법 제13조 5항, 제15조).
(2) 문제의 소재
민간투자법상의 실시협약을 체결하기 전에 협상대상자의 지정과 우 선협상대상자의 지정절차가 있게 된다. 민간투자법상의 실시협약에 관 하여 공법상의 계약으로 보는 것이 다수설이자 판례의 입장이므로 이 에 대해서는 공법상의 당사자소송을 제기할 수 있게 된다. 문제는 민 간투자법상의 실시협약이전의 절차로서 협상대상자의 지정과 우선협 상대상자의 지정에 관해서 처분성을 인정하여 항고소송의 대상으로 할 수 있느냐이다.
협상대상자의 지정의 경우 민간투자사업의 시행자가 되기 위해 사 업계획이나 제안서를 제출한 자 중에서 실시협약을 맺기 위해 협상을 할 자를 선정하는 절차이므로 이러한 주무관청에 의한 협상대상자의 지정은 주무관청의 재량행위에 해당될 것이고 이러한 협상대상자 지 정절차에 의해서 국민이나 협상대상자에서 탈락된 자에 대한 처분성 을 인정할 필요는 없는 것이다. 즉 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 서 처분을 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 처분을 “행정청이 구하 는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용”으로 규정하고 있다. 협상대상자의 지정 절차는 우선협상대상자와 차순위협상대상자를 포함한 2인 이상의 협 상대상자를 정하여 실시협약을 맺을 복수의 대상자를 선정하는 행위 이므로 이러한 협상대상자의 지정은 주무관청의 재량행위에 해당되고 이러한 협상대상자로 지정받지 못한 자에게 협상대상자의 지정에 처 분성을 인정하는 것은 소의 이익을 지나치게 확대하는 것으로 볼 수 있으므로 타당하지 않다. 또한 이러한 협상대상자의 지정에 의하여 제3자의 권익이 침해되었다고 볼 수 없다. 즉, 주무관청의 협상대상자
지정은 주무관청의 실시협약체결을 위한 준비행위에 불과한 것으로, 우선협상대상자로 지정되느냐 차순위협상대상자로 지정되느냐의 차이 만 있을 뿐이고, 협상대상자 지정으로 인하여 사업계획제출자의 구체 적인 권리와 의무에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로 협상대 상자 지정행위는 행정처분이 아니다.69)
그러나 우선협상대상자 지정행위에 관해서는 학설과 판례가 처분성 을 인정하여 항고소송을 인정하고 있다. 절차적으로 볼 때에 실시협 약의 당사자가 되어 사업을 시행하려고 하는 자는 사업계획이나 제안 서를 제출한 다음에 행정청은 이를 평가하고 검토한 다음에 우선협상 대상자를 지정하게 된다. 사업계획이나 제안서를 제출한 자 중에서 우 선협상대상자로 지정하면 다른 자는 차순위협상대상자로 되거나 협상 대상자에서 제외되게 된다. 따라서 우선협상대상자 지정행위로 일방 에게는 수익을 주고 타방에게는 침해를 가하게 된다. 우선협상대상자 지정은 타방의 권리관계에 중대한 영향을 미치므로 처분성을 인정하 는 것이 타당하다.
(3) 판 례
판례에서는 우선협상대상자 지정행위에 관해서 처분성을 인정하고 있다.
서울행정법원70)은 차순위협상대상자로 지정된 컨소시엄이 서울특별 시를 상대로 제기한 차순위협상대상자 지정처분 취소소송에서 처분성 을 인정하였다. 판결문을 살펴보면 다음과 같다 : “관계 법령의 규정과 위 시설사업기본계획 등을 종합하여 보면, 민간투자사업을 시행하고 자 하는 자는 주무관청에 사업계획을 제출하고, 주무관청은 제출된
69) 홍성필․김세용․김난주 외, ｢수익형 민자사업(BTO) 표준실시협약안 연구｣, KDI 공공투자관리센터, 2006, p. 127.
70) 서울행정법원 2003. 3. 20. 선고 2002구합31572 판결.
사업계획을 검토․평가한 후에 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자 를 지정한 다음 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업 시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자로 지 정되도록 하고 있으므로, 주무관청에 의하여 우선협상자로 지정된 사 업자는 배타적으로 주무관청과의 사이에 협상을 거쳐 위와 같은 사업 시행자로 지정될 수 있는 자격을 부여받게 되는 반면, 우선협상자로 지정되지 않는 사업자는 주무관청과의 협상에서 배제됨으로써 필연적 으로 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위를 박탈당하게 된다고 할 것이다. 따라서 주무관청인 피고가 보조참가인 컨소시엄을 우선협상 대상자로 지정한 이 사건 처분은 공권력적 행위로서 국민의 권리․의 무에 직접적인 변동을 초래하는 행정처분에 해당한다.”
서울고등법원 역시 그 처분성을 긍정하고 있다 : “관계법령의 규정 과 위 시설사업기본계획 등을 종합하여 보면, 민간투자사업을 시행하 고자 하는 자는 주무관청에 사업계획을 제출하고, 주무관청은 제출된 사업계획을 검토․평가한 후에 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자 를 지정한 다음 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업 시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자로 지 정하도록 하고 있으므로, 주무관청에 의하여 우선협상대상자로 지정 된 사업자는 우선적으로 주무관청과 사이에 협상을 거쳐 위와 같은 사업시행자로 지정될 수 있는 자격을 부여받게 되는 반면, 우선협상 자로 지정되지 않은 사업자는 주무관청과의 협상에서 배제됨으로써 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위를 박탈 내지 유보당하게 된다.
따라서 우선협상대상자 지정행위는 사업시행자로 지정되기 위한 전제 조건으로서 사업시행자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으 므로 사업계획을 제출한 사업자의 권리관계에 영향을 미치는 것으로 서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.”71)
71) 서울고등법원 2004. 6. 24. 선고 2003누6483 판결.