한 제재규정을 두고 있지 않고, 분쟁을 해결하는 방식에 있어서도 상 호 합의와 중재, 조정 등이 우선된다는 점에 기초하여 실시협약을 단 순한 사법상의 계약으로 해석하는 견해는 타당하지 않다. 실시협약 당사자 간의 분쟁에 대한 해결방식에 대하여 민간투자법이 완벽하게 규정하고 있지 아니한 경우 실시협약의 법적 성질이 공법상 계약이라 면 행정소송법상 당사자 소송에 의하면 되는 것이다. 또한 분쟁의 해 결방식에 있어서 상호 합의와 중재, 조정 등이 우선되는 것은 사법상 계약에 관한 분쟁뿐만 아니라 최근 모든 법적 분쟁의 해결에 있어서 일반적으로 인정되는 추세이다.85) 이와 같이 실시협약의 법적 성질에 관하여 사법상 계약으로 보는 것은 타당하지 않고 학설 면에서나 판 례에서 민간투자법상의 실시협약의 법적 성질을 공법상 계약(행정계 약)으로 보는 것이 타당하다.
4. 민간투자법상 공공성의 징표
(2) 사회기반시설에 대한 공공투자관리센터의 설치 및 운영
민간투자법 제23조 제1항은 “대상사업의 검토, 사업타당성의 분석, 사업계획의 평가 등 대통령령이 정하는 지원업무를 종합적으로 수행 하기 위하여 정부출연연구기관등의 설립․운영 및 육성에 관한 법률 에 의한 한국개발연구원의 부설로 사회기반시설에 대한 공공투자관리 센터를 둔다.”고 규정하고 있다. 공공투자관리센터의 장은 관계된 업 무를 수행함에 있어서 필요한 경우 관계행정기관 또는 유관기관에 협 조를 요청할 수 있다(제23조 제2항). 또한 공공투자관리센터의 장은 업무에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 필요한 경우에는 그 업무로 인하여 이익을 받는 관계기관․단체로부터 수수료를 받을 수 있다(제 23조 제3항). 이러한 사회기반시설에 대한 공공투자관리센터를 설치하 고 운영하는 것은 민간투자사업의 공공성과 효율성을 강화하기 위한 것으로 볼 수 있다.
(3) 주무관청 등의 감독
민간투자법 제45조(제3장) 감독 이하에서는 주무관청 등이 민간투자 사업에 대하여 가지는 감독권의 내용이 규정되어 있다. 주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 그 감독에 필 요한 명령을 할 수 있다(제45조 제1항). 기획재정부장관은 기금의 업무 에 관하여 관리기관을 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다(제 2항). 민간투자법은 민간투자사업의 공공성을 강화하기 위해서 주무관 청에 감독권을 인정하고 있다. 이러한 민간투자사업에 대한 주무관청 의 감독권은 공공성을 징표하는 하나의 요소가 된다.
(4) 법령위반등에 대한 처분
민간투자법 제46조는 일정한 경우86) “그 위반행위를 한 자에게 이 법에 의한 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사회기반시설공사의 중 지․변경, 시설물 또는 물건의 개축․변경․이전․제거 또는 원상회 복을 명하거나 기타 필요한 처분을 할 수 있다”고 규정하고 있다.
(5) 공익을 위한 처분
민간투자법 제47조87)는 “주무관청은 다음 각호의 1에 해당하는 경 우88)에는 이 법에 의한 지정․승인․확인등을 받은 자에 대하여 제46 조의 규정(법령위반등에 대한 처분)에 의한 처분을 할 수 있다”고 규
86) 1. 허위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의한 지정․승인․확인 등을 받은 경우 2. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우 3. 사업시행자가 실시계 획에서 정한 사업기간 내에 정당한 사유 없이 공사를 착수하지 아니하거나 공사착 수 후 사업시행을 지연 또는 기피하여 사업의 계속시행이 불가능하다고 인정되는 경우 4. 제14조제3항의 규정(조건부지정)에 의하여 설립된 법인이 제14조 제4항(주 무관청이 인정한 사업외의 다른 사업 시행 금지)의 규정을 위반한 경우
87) 동조에 관해서는 합헌성에 대한 의문도 제기되고 있다. 이 규정은 사업시행자의 영업의 자유와 계약의 자유를 침해하여 위헌의 소지가 있다고 한다. 또한 상대방의 책임있는 사유로 인하여 다른 상대방이 계약을 해지하고 그에 따르는 손해의 배상 등을 청구할 수 있음에도 불구하고 상대방의 사업권 자체를 박탈하는 조치는 상대 방의 권리를 필요 이상으로 침해하는 것이므로 과잉금지의 원칙에 반할 가능성이 크다는 것이다(KDI 공공투자관리센터, 앞의 보고서, p. 233). 그러나 프랑스 행정계 약일반론에 따를 경우에 행정계약의 일방당사자로서 행정주체에게 광범위한 권한 을 부여하고 있다. 프랑스에서는 행정계약의 일방주체인 행정주체가 감독권(un droit de direction), 통제권(un droit de contrôle), 제재권(un droit de sanction), 일방적 변경권(un droit de modification unilatérale), 해지권(un droit de résiliation) 등의 광범 위한 권한을 인정하고 있다. 프랑스에서는 이와 같이 행정계약의 일방당사자인 행 정주체에게 광범위한 권한을 부여하고 있는데 우리나라의 민간투자법 제46조는 이 러한 맥락에서 파악하면 합헌성의 문제가 제기될 성질의 것은 아닌 것으로 보여진 다(Jacqueline Morand-Deviller, Droit administratif, Montchrestien, 2007, pp. 436-441).
88) 1. 사회기반시설의 상황변경이나 그 효율적 운영 등 공공의 이익을 위하여 필요 한 경우 2. 사회기반시설공사를 원활히 추진하기 위하여 필요한 경우 3. 전쟁․천 재지변 기타 이에 준하는 사태가 발생한 경우
정하고 있다(제47조 제1항). 제47조 제1항의 규정에 의한 처분으로 인 하여 손실을 입은 사업시행자가 있는 경우에는 주무관청은 당해 손실 에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다(제2항).
(6) 민간투자사업의 공공성의 강화
위에서 본 바와 같이 민간투자법은 민간투자사업에 공공성을 확보 하기 위한 여러 장치를 두고 있고, 이에 따라 민간투자법의 공법성을 확인할 수 있다. 여기에다 민간투자법상의 실시협약을 행정계약으로 보고 있음으로 인해서 민간투자사업의 공공성은 강화된다.
앞에서도 언급한 바와 같이 민간투자법은 그 기초하고 있는 공공성 이 공공조달계약을 포함하는 국가계약보다 강화되어있다. 입법론적으 로는 공공조달계약을 포함하는 국가계약을 공법상의 계약으로 보는 것이 타당하며 이를 위해 국가계약법의 개정이 필요하다고 본다. 이 렇게 볼 때에 국가계약법을 일반법으로 하고 공공조달계약과 민간투 자법의 특별법으로 하여 일관되게 공법상의 계약론에 입각한 체계를 구성할 수 있다. 이 점에서 프랑스 행정계약론을 도입할 필요성이 커 진다. 국가가 개입하고(조직적 기준) 공법상의 이론에 입각(실체적 기 준)하고 있다면 이를 행정계약으로 보는 것은 당연한 것이다. 민간투 자법상의 실시협약에서 행정계약론이 자리를 잡았다면 이러한 행정계 약론이 공공조달계약을 포함하는 국가계약으로 확장되어야 할 것으로 본다.