한 법률｣에 따른 물류터미널사업, 8. 항만운송사업법에 의한 항만운송 사업, 9. 유통산업발전법에 의한 대규모점포(시장에 관한 것을 제외한 다), 도매배송업 또는 공동집배송단지사업, 10. 지역균형개발및지방중 소기업육성에관한법률에 의한 복합단지개발사업, 11. 제4조 제2호의 규 정에 따른 민간투자사업의 경우 근린생활시설․문화집회시설 등 당해 사회기반시설의 정상적인 활용과 기능발휘에 기여하고 국가 또는 지 방자치단체의 재정지원을 절감할 수 있는 수익사업.
제 6 절 실시협약에 관한 쟁송
가인측은 법에 의한 우선협상대상자 지정행위는 실시협약을 체결하기 위한 사전협상의 편의를 위한 행위이고, 그 자체로서 실시협약의 체 결이 구속된다거나 번복할 수 없는 효력을 갖는 것은 아니므로 사실 상 주무관청의 내부적인 업무절차나 사실행위로서 실시협약의 체결에 앞선 사전 준비행위에 불과하며 그 자체로 권리․의무에 직접적인 영 향을 미치는 공권력적 행위라고 볼 수 없다고 주장하였다.
이에 대하여 고등법원은 우선협상대상자 지정행위는 사업시행자로 지정되기 위한 전제요건으로서 사업시행자의 실체적 권리관계에 밀접 하게 관련되어 있으므로 사업계획을 제출한 사업자의 권리관계에 영 향을 미치는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시하였다.
본 연구에서는 민간투자법상의 실시협약을 연구대상으로 하지만 우 선협상대상자지정은 실시협약 및 사업시행자의 지정과 밀접한 관련이 있으므로 실시협약과 함께 다루어야 할 사안이다. 민간투자법상의 실 시협약은 공법상 계약이고 이러한 공법상 계약의 체결의 전제로서 우 선협상대상자 지정처분은 우선협상대상자로 지정되지 않은 사업자를 주무관청과의 협상에서 배제시키는 효력을 가지므로 항고소송의 대상 인 행정처분에 해당된다. 고등법원의 판결문을 인용하면 다음과 같다 : “... 주무관청에 의하여 우선협상대상자로 지정된 사업자는 주무관청 과의 협상을 거쳐 위와 같은 사업시행자로 지정될 수 있는 자격을 부 여받게 되는 반면, 우선협상대상자로 지정되지 않은 사업자는 주무관 청과의 협상에서 배제됨으로써 사업시행자로 지정받을 수 있는 지위 를 박탈 내지 유보(차순위 협상대상자의 경우) 당하게 된다고 할 것이 다. 따라서 우선협상대상자지정행위는 사업시행자로 지정되기 위한 전 제요건으로서 사업시행자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있 으므로 사업계획을 제출한 사업자의 권리관계에 영향을 미치는 것으 로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다...”.
따라서 우선협상대상자 지정처분에 대해서는 행정소송법상 항고소송 으로서 취소소송이 인정된다.
(2) 주무관청과 사업시행자의 관계
1) 사업시행자 지정처분의 취소소송
실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하게 되는 데 제3자가 이러한 사업시행자지정처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해서도 두 가지 견해가 대립된다. 먼저 제 3자가 사업시행자지정처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있 다는 견해가 있다. 이에 대한 이론적 근거는 다음과 같다. 복효적 행 정행위에 있어 행정주체에 의한 상대방의 수익처분(사업시행자의 지 정에 따른 수익)으로 법률상 이익의 침해를 받은 제3자는 취소소송을 제기할 수 있다. 만약 실시협약의 체결과 별도로 사업시행자 지정처 분이라는 행정처분의 독립성을 인정한다면 이러한 항고소송을 인정할 수 있을 것이다. 또한 법원이 우선협상대상자 지정행위의 처분성을 인정하고 있고, 민간투자법이 법령위반 등의 경우(제46조), 또는 공익 을 위하여 필요한 경우(제47조)에 사업시행자 지정을 취소할 수 있도 록 규정하고 있으므로, 사업시행자 지정처분의 독립성을 인정하여 이 에 대한 사업시행자 지정처분의 취소소송이 인정될 수 있다는 것이 다. 행정계약이론이 매우 발달된 프랑스의 경우도 분리가능한 행위 이론(la théorie des actes détachables)을 통하여 취소소송을 인정하고 있 다. 이를 이해하기 위해서는 프랑스의 행정소송제도를 이해할 필요가 있다. 즉 프랑스의 행정소송은 취소소송(le contentieux d'annulation), 특 히 월권소송(le recours pour excès de pouvoir)과 완전심리소송(le conten-tieux de pleine juridiction)으로 나누어지며 행정청의 결정(la décision)은 월권소송의 대상이고 행정계약은 완전심리소송의 대상이 된다. 행정계
약의 경우 완전심리소송의 대상이 되고 행정계약을 체결하기로 하는 결정이나 해지하기로 결정하는 행위는 행정행위(우리나라의 행정처분 에 해당된다)로서 계약으로부터 떼어내어 분리할 수 있으며 이와 같 이 분리되는 행위(l'acte détachable)로서 월권소송의 대상이 된다. 민간 투자법상의 실시협약은 행정계약의 성질을 지니므로 발전된 프랑스의 행정계약법리가 충분히 우리나라에서 적용될 수 있으므로 비교법적으 로 검토할만한 중요한 가치를 지니고 있다.
2) 공법상의 당사자소송
민간투자법상의 실시협약은 행정계약의 성질을 지니므로 실시협약 과 관련하여 주무관청과 사업시행자 사이에 발생하는 분쟁에 관한 소 송은 민사소송이 아니라 행정소송법상 당사자소송으로 다루어야 한 다. 행정소송법상 당사자소송에 관하여 행정소송법은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계 에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 을 말한다고 규정하고 있다(행정소송법 제3조 제2호).
실시협약과 관련된 행정처분에 대해서는 행정소송법상 항고소송에 따라야 하며 실시협약의 적용 및 해석에 있어서는 원칙적으로 실시협 약이 행정계약의 성질을 지니므로 공법상의 원리가 적용되어야 할 것 이다.
3) 사업시행자지정 취소처분의 취소소송
민간투자법 제46조, 제47조에 따라 주무관청이 사업시행자지정을 취 소하는 경우 이러한 사업시행자지정 취소는 행정소송법상 처분에 해 당되므로 사업시행자는 그 취소처분의 취소소송을 행정법원에 제기할 수 있다. 주무관청이 민간투자법에 의하여 사업시행자지정을 취소하 는 경우에 그 처분은 취소소송의 대상이 된다고 볼 수 있다.
(3) 주무관청 및 사업시행자와 이용자 등과의 관계
이것은 실시협약이 이용자에 대하여 일반처분성을 긍정할 수 있느 냐는 문제이다. 다시 말하자면 실시협약의 내용이 이용자 내지 이해 관계자에게 직접적인 영향을 미치는가에 관한 것이다. 통상적으로 볼 때에 실시협약에서 사용료를 결정하게 된다. 이용자의 경우 민간투자 법상 실시협약은 ‘일반처분’의 성질을 가지므로 이용자에 대한 실시협 약의 직접적 처분성이 인정된다.95) 따라서 이용자는 실시협약을 대상 으로 하여 항고소송을 제기할 수 있다. 또한 실시협약 체결 후 사업 시설의 준공 후 사업시행자의 관리운영권에 의하여 이용자에게 사용 료를 부과하는 것은 구체적․개별적인 행정작용이므로 처분성을 인정 하여 ‘사용료부과처분취소소송’을 제기할 수 있다고 본다.
95) 윤성철, 전게서, pp. 175-177.
제 5 장 결 론
본 연구는 민관투자사업관리법제 개선방안에 관한 연구로서 “민관 협력(PFI)”을 중심으로 살펴보았다. 민간투자제도(PFI)는 민관협력의 하위개념으로서 최근에 정부재정을 보완하기 위해 도입된 개념이다. 주로 영국에서 시작된 개념으로 인식하는데 세계적으로 보급되어 보 편성을 띠는 제도로 정착되었다. 민간투자제도는 민관협력의 발전과 정에서 등장한 개념이며 협의의 민관협력으로 이해되고 있다. 민관협 력은 공공부문에 민간부분이 참여하는 것을 내용으로 하는데 일반적 으로는 이러한 분야에서 이루어지고 있는 계약으로 인식되고 있다.
따라서 이러한 계약은 민간투자제도에서 실시협약으로 이해되며 이러 한 실시협약의 성격을 규명하는 것을 주요한 내용으로 할 것이다. 실 시협약은 행정계약으로 보는 것이 일반적이며 우리나라에서는 행정계 약이론에 친하지 않아 모처럼 행정계약성을 인정하는 놀라운 발전을 이루었는데 행정계약성을 어떻게 발전시킬 것인지 방향을 잡는 것이 중요하다. 행정계약에 대해서는 프랑스가 이론적으로나 실무상으로나 확실하게 기반을 구축하고 있다. 이러한 프랑스의 행정계약이론을 도 입함으로써 민관협력계약의 일종으로서의 민간투자법상의 실시협약의 성격과 입법체계를 새로이 해석하고 행정조달계약을 포함한 국가계약 법을 사법상의 계약으로 보는 문제점을 개선하여 새로운 입법방향을 제시하는 것이 필요하다.
민관협력이 등장하게 된 것은 민간이 행정의 객체가 아니라 행정의 주체로서 공공부문에 참여하고 공공부문과 민간부문이 협력할 필요성 이 강조되게 된 것이다. 여기에서 등장한 것이 ‘뉴거버넌스 이론’(New- Governance Theorie)이다. 이 이론에 따르면 공공서비스 전달 또는 공 공문제를 해결하는 과정에서 정부라는 제도적 장치에 전적으로 의존 하기 보다는 정부와 민간부문 및 비영리부문간의 협력적 네트워크를
적극 활용하는 것이라고 할 수 있다. 민간투자법 제1조(목적)는 민간 투자사업(PFI : Private-Finance-Initiative)이 민관협력의 가장 중요한 유 형이며 사회기반시설의 확충․운영에 민간의 참여를 규정하고 있다.
민관협력은 공공부문과 사적부문의 협력이라는 광의의 개념으로 정의 내릴 수 있다. 이러한 민관협력의 유형으로서는 민영화, 민간위탁, 민 간투자사업 등을 포괄하는 개념으로 볼 수 있다. 협의로는 공공사업 에 대한 민간투자(private finance initiative)를 의미한다.
특히 민간투자법상의 실시협약을 우리나라 이론과 판례에서 행정계 약으로 보고 있으므로 공공성이 강화되고 있으며 프랑스에서도 민관 협력계약(le contrat de partenariat)을 행정계약으로 보고 있으므로 보다 발전된 프랑스의 행정계약이론에 기초한 바람직한 방향을 제시할 수 있다고 본다.
프랑스에서 민관협력계약(les contrats de Partenariat)은 영국의 민간투 자제도(Private Finance Initiative, PFI)의 영향 아래 2004년 6월 17일 법 률명령(l'ordonnance)에 의하여 도입되었다. 이러한 민관협력이 도입되 기 이전에는 행정계약으로서의 양허(la concession)를 포함한 공역무위 임계약(le contrat de la délégation du service public)에 의하여 규율되었 다. 프랑스 민관협력계약은 행정계약이므로 우리나라의 민간투자법상 의 실시협약과 그 궤를 같이 한다는 점에서 프랑스의 민관협력계약은 우리나라에서 비교․검토할 만한 충분한 가치를 지닌다고 볼 수 있 다. 프랑스에서 민관협력은 양허를 포함한 공역무의 위임계약(le trat de la délégation du service public)과 협의의 민관협력계약(les con-trats de Partenariat)을 포함하는 넓은 의미로 사용되고 있다.
프랑스에서의 민간투자제도는 행정계약에 기초를 두고 있다. 프랑스 의 행정계약은 계약의 당사자 중의 적어도 일방당사자가 공법인으로 서 체결하는 계약(조직적 기준)으로서 공역무 수행에 직접적으로 참여 하거나 일반법의 배제조항(les clauses exorbitantes du droit commun)과