국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한 다) 제2조는 “이 법은 국제입찰에 의한 정부조달계약, 국가가 대한민
72) 홍성필․김세용․김난주 외, 전게서, pp. 128-129.
73) 서울고등법원 2004. 6. 24. 선고 2003누6483 판결.
국 국민을 계약당사자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하 는 계약에 대하여 적용한다.”고 규정하고 있다. 민간투자법의 실시협 약도 일방 당사자는 국가 또는 지방자치단체이므로 국가계약법의 적 용이 있는 영역이다. 국가계약법 제3조는 “국가를 당사자로 하는 계약 에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있다. 따라서 정부조달계약 뿐 만 아니라 민관협력계약 등 국가를 당사자로 하는 모든 계약에 국가 계약법의 조항이 일반적으로 적용된다고 볼 수 있다. 다만 협의의 민 관협력계약인 민간투자법상의 실시협약은 행정계약이므로 사법상의 계 약인 정부조달계약74)을 비롯한 국가계약법과는 규율이 다르다. 국가 계약법 제3조에 따라 민간투자법에 규율이 있으면 우선적으로 민간투 자법을 적용하여야 한다. 민간투자법 제3조도 “이 법(민간투자법)은 민 간투자사업에 관하여 관계 법률의 규정에 우선하여 적용한다.”고 규정 하고 있다. 민간투자사업의 실시협약 역시 광의의 국가계약에 속한다 고 말할 수 있으나 민간투자법상의 실시협약은 행정조달계약을 포함 한 국가계약과는 다른 특수성을 지니고 있다. 앞에서 언급한 바와 같 이 국가계약은 사법상의 계약이나 민간투자법상의 실시협약은 행정계 약의 성질을 지닌다. 이 점에서 국가계약법의 법적 성질을 입법론적 으로 행정계약으로 개정하는 것도 바람직하다고 본다. 즉 조직적 측 면에서 국가나 지방자치단체가 체결하는 계약이라는 점에서 행정계약 적 성질을 지니고 실체적 측면에서 이러한 계약은 공법상의 특수성을 지니게 되므로 역시 행정계약으로 보아야 하기 때문이다. 다만 현행 법률의 관점에서 볼 때에는 민간투자법은 국가계약법에 대한 관계에
74) 우리나라 대법원은 정부조달계약을 사법상의 계약으로 본다 : “지방재정법에 의 하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약 은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별 한 정함이 잇는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되다 할 것이다.”(대판 2001. 12. 11. 선고 2001다33604).
서 특별법과 일반법의 관계에 있다고 볼 수 있다. 따라서 민간투자법 에 규정이 있으면 민간투자법이 적용되고 그렇지 않은 경우 국가계약 법을 적용할 가능성이 있다. 따라서 국가계약법이 어느 부분까지 적 용되는 지가 문제되는데 민간투자법과 국가계약법의 경계를 설정하는 것이 무엇보다 중요하며 이것은 민간투자법의 실시협약의 특수성을 살피는 데 그 기초가 될 것이다.
(2) 국가계약의 체계
1) 국가계약의 모순점
‘국가계약’이라는 용어는 국가가 일방 당사자인 계약을 말한다(국가 계약법 제2조). 국가가 계약의 일방 당사자인 경우 법적 성질이 행정 계약이나 공법상의 계약으로 다루어야 할 것이나 사법상의 계약으로 보고 있으니 문제점을 지니고 있으며 이에 대한 입법론적 개선이 필 요하다. 이 점에서 프랑스의 행정계약론에 대한 이해가 필요하고 이 러한 문제점을 개선하는 데에 이러한 논의가 필요한 것은 주지의 사 실이다. 이러한 모순점을 먼저 이해하고 비교법적으로 검토하는 것이 필요하다.
우리가 행정계약이라고 할 때에는 프랑스의 행정계약(le contrat admi-nistratif)을 떠올리게 되는데 여기에 따르면 다음과 같이 정의 내릴 수 있다 : 행정주체가 행정목적 달성을 위하여 체결하는 모든 계약. 프랑 스에서 행정계약은 법률과 판례의 집적으로서 정비된 것으로 그 기준 은 조직적 기준(계약의 당사자 중 일방이 행정주체인 계약)과 실체적 기준(일반법의 배제조항을 지니고 있거나 공역무의 집행에 직접적 참 여를 내용으로 하는 것)으로 정리되어 있다. 이러한 프랑스의 행정계 약론에 입각하여 우리나라의 국가계약과 비교하여 볼 때에 우리나라 가 국가계약을 사법상의 계약으로 본 것은 많은 문제점을 지니고 있
다. 첫째, 프랑스의 행정계약의 조직적 기준에 따를 때에 우리나라의 국가계약은 국가를 일방당사자로 체결하는 계약이므로 당연히 행정계 약의 속성을 지닌다고 볼 수 있다. 둘째, 프랑스의 행정계약의 실체적 기준에 따르면 국가가 계약당사자인 경우에 상대방인 사인과의 계약 에서 공법적 요소가 많이 반영될 가능성이 있으므로 행정계약으로 다 루어야 할 성질의 것이라고 볼 수 있다. 우리나라의 경우 독일법의 영향을 받아 국고이론에 의하여 국가가 사경제의 주체로서 행위하는 것으로 보아 사법상의 계약으로 보고 있는데 이러한 현상은 우리나라 에서 고질적으로 등장하고 있는 것으로 공법의 영역임에도 불구하고 사법으로 처리하는 병폐에서 비롯된 것이다. 이러한 모순을 극복하기 위해서는 행정법을 비롯한 공법의 독자적 영역을 구축하는 노력에 매 진해야 할 것이다.
프랑스에서는 ‘행정계약’이라는 용어로 사용되고 있다면 독일에서는
‘공법상의 계약’으로 정의하고 있다. 일반적으로 프랑스의 ‘행정계약’
의 개념이 독일의 ‘공법상의 계약’보다는 넓은 의미로 이해되고 있다.
공법상의 계약은 공법상의 효과발생을 목적으로 하여 복수의 대등한 당사자 간에 반대방향의 의사의 합치에 의하여 성립되는 공법행위를 말한다. 미국에서는 정부계약(government contract)으로 다루고 있으나 대륙법계의 프랑스의 독일의 경우와는 차이가 있다. 즉, 미국의 정부 계약론은 공법과 사법의 이원적 구조가 인정되지 않는 법체계에서 발 전한 것으로 계약의 일방 또는 쌍방 당사자가 공공기관일 경우에 일 반적으로 사법상의 계약의 일반 원칙이 적용되지만 다만 공행정기관 이 당사자라는 이유로 계약체결권능, 상대방선택 및 조건 등에서 특 별한 법리의 적용을 받는다. 독일에서는 일반적으로 ‘공법상의 계약’
이라는 용어를 사용하고 있는데 행정절차법 제54조 제1항에서는 “공 법영역에 있어서 권리관계를 발생․변경․소멸시키는 내용의 계약”으 로 정의하고 있다. 프랑스에서 ‘행정계약’은 법률과 판례에 의하여 집
적된 것으로 행정계약에 관한 조직적 기준과 실체적 기준으로서 사법 상의 계약과 구별되는 관념을 형성하였다. 프랑스의 경우에는 입법과 판례, 독일의 경우에는 행정절차법에서 행정계약 내지 공법상의 계약 의 관념을 명확히 하였으나 우리나라의 경우에는 개념발전이 미약한 상태이다. 먼저 행정계약의 일반으로 다룰 수 있는 국가계약법은 사 법상의 계약으로 처리하여 많은 문제점을 노정하고 있다. 다만 민간 투자법상의 실시협약을 학설이나 판례에서 행정계약으로 다룸으로써 행정계약에 관한 이론발전의 기대가 있고 프랑스의 행정계약론이 우 리나라의 행정계약의 발전에 많은 시사점을 줄 수가 있으리라 본다.
계약직 공무원의 채용계약에 대해서 판례는 행정계약으로 보고 있기 때문에 미약하나마 행정계약론의 기초를 이루고 있다. 공공조달계약 을 포함한 국가계약을 행정계약으로 하는 입법의 개선이 요망된다.
2) 국가계약의 성격에 관한 논의
국가계약이 사법상의 계약인지 공법상의 계약인지 살펴보는 것은 국 가계약이 국가가 일방당사자가 되는 모든 계약에서 기초원리가 되며 계약을 둘러싸고 분쟁이 생기는 경우에 민사소송에 의해 해결할 것인 지 아니면 행정소송에 따를 것인지를 결정하므로 중요한 의의를 지닌 다. 또한 민간투자사업의 실시협약도 국가가 당사자인 계약이라는 점 에서도 중요한 가치를 지닌다. 국가계약과 민간투자사업의 실시협약 사이의 관계를 설정하는 데에 중요한 기준을 제시하는 점에서 이러한 국가계약의 성질과 민간투자사업의 실시협약의 법적 성격을 규명하는 것이 필요하다고 할 수 있다.
국가계약법 제5조 제1항은 “계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원 칙에 따라 이를 이행하여야 한다.”고 규정하여 사법상의 계약의 제반 원칙이 국가계약에도 적용된다는 점을 밝히고 있다. 우리나라 대법원
은 국가계약을 사법상의 계약으로 보고 있다 : “지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공 공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사 법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없 으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사 적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.”75) 또 한 대법원은 국가계약법에서 규율하고 있는 특수한 공법적인 규율을 국가의 내부규정에 불과한 것으로 보고 있다 : “국가계약법은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고(제7조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록(제10조 제2항 제2호) 규정하고 있고, 같은법 시행령에서 당 해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이에 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처 리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요 한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이다.”76) 국가계약의 일종인 정부조달계약도 우리나라에서는 사법상의 계약으 로 보고 있다. 그러나 학설과 판례는 민간투자법의 실시협약을 행정 계약으로 보고 있다. 따라서 국가계약법의 법률규정, 판례와 민간투자 법의 실시협약의 성격을 조화롭게 해석할 필요가 있으며 바람직한 방 향을 설정할 필요가 있다. 국가계약법 제5조 1항은 국가계약에 사법 상의 계약원칙이 적용되고 있다는 것을 명확히 하고 있다. 이 중에
“당사자의 합의에 따라 체결되어야 하며, 당사자는 계약의 내용을 신
75) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결.
76) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결.