민간투자사업으로 인한 사회기반시설의 운영과 사후관리에 대한 정 부의 규제권여부에 대한 논의를 하기 이전에 이러한 실시협약의 법적 성질이 무엇인가가 먼저 전제되어야 할 것이다. 왜냐하면, 그동안 공 공조달법제나 국가계약법제에서는 사법상 계약으로 보는 경우가 많았 기 때문이다.
우리 ｢민간투자법｣상 “실시협약”은 “민간투자법에 의하여 주무관청 과 민간투자사업을 시행하고자 하는 자간에 사업시행의 조건등에 관 하여 체결하는 계약”이라고 법적 정의하고 있다.200)
그리고 협상대상자로 지정된 자와 실시협약을 체결하도록 규정하고 있으며,201) 실시협약의 내용은 “총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조 건 등이 포함된다”고만 규정할 뿐,202) 실시협약의 자세한 내용이나 법적
198) 기획재정부, ��민간투자사업기본계획��(변경안), 2009.8.14.
199) Windoffer Ziekow, Public Private Partnership als Verfahren -Struktur und Erfolgs-bedingungen von Kooerationsarenen, NZBau 2005, S. 671 f.
200) ｢민간투자법｣ 제2조 제6호.
. 다만 ｢민간투자법｣ 제25조 제5항 을 보면, 실시협약에 공사기간이 명시되어 있음을 유추할 수 있다.203)
그러나 이러한 체결된 실시협약은 “민간투자사업으로 조성 또는 설 치된 토지 및 사회기반시설은 실시협약에서 정하는 바에 따라 관리 및 운영되어야 한다”고 규정하고 있고,204) 나아가 해당 사회기반시설 을 총민간사업비의 범위 내에서 당해시설의 준공후 일정기간 이를 무 상사용ㆍ수익 등을 규정하고 있다.205)
이러한 정부 등과 민간투자사업자가 체결하는 실시협약은 이를 근거 로 사업시행자를 지정하는 효과 외에도 이후의 민간투자사업으로 조성 또는 설치된 토지 및 사회기반시설의 관리 및 운영권의 근거가 된다.206)
이외에도 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 경우에는 부 정당업자로서 민간투자사업의 참가자격을 제한할 수 있다.207)
(2) 실시협약의 개념
민간투자사업에서는 개념적인 특징상 법기술적으로 행정주체208)와 사업시행자로 지정된 사인이 계약을 체결하게 된다. 이러한 계약은 행정
202) ｢민간투자법｣ 제13조 제3항.
203) ｢민간투자법｣ 제25조 제5항 “제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 사업시행자가 실시협약에 명시된 공사기간을 단축하거나 사업비를 절감하여 공사를 완공한 경우 에는 이를 이유로 사용기간 또는 사용료를 조정하지 아니할 수 있다”.
204) ｢민간투자법｣ 제24조.
205) ｢민간투자법｣ 제25조 제1항.
206) 김광수, “사회기반시설을 위한 민간투자 제도의 법적 문제”, ��토지공법연구�� 제 43집 제2호, 2009.2, 174쪽이하.
207) ｢민간투자법｣ 제46조의2 (부정당업자의 민간투자사업 참가자격 제한) 주무관청 은 경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖 에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 2년 이 내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 민간투자사업 참가자격을 제한하여 야 하며, 이를 즉시 다른 주무관청에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 주 무관청은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당자의 민간투자사업 참가자격을 제한 하여야 한다.
208) 우리나라는 ‘주무관청’이다.
계약인데, 이를 넓게 ‘협력계약’(Kooperationsverträge)이라고 지칭한다.209) 물론 이러한 계약은 ‘민간협력계약’(PPP-Vertrag)이라고도 부르기도 한다. 물론 사안에 따라서 우리나라의 ‘실시협약’과 비슷한 ‘시행계약’
(Durchführungsvertrag)이라고 부르기도 한다.210)
이러한 민간협력계약은 민간협력의 방식에 따라서 구분될 수 있다.
독일식으로 보면, ‘운영자모델’(Betreibermodell)과 ‘협력모델’(Koopera-tionsmodell)에 따라 계약내용도 달라질 수 있을 것이다. 왜냐하면 이 론적으로 고찰해 보면, 운영자모델인 경우에는 민간사업시행자에 의 하여 민간협력계약에 계획, 건설, 시설, 재정조달, 운영까지의 내용을 담아야 하기 때문이다.
따라서 이러한 민간협력계약 내에는 해당 토지나 사회기반시설에 대한 이용권을 설정하는 ‘지상권계약’(Erbbaurechtsvertrag)을 기본으로 하여 사안에 따라서는 근무하는 해당인력에 대한 ‘인력인수계약’(Per-sonalübernahmevertrag), 분쟁발생시의 ‘조정계약’(Schiedsvertrag) 등이 대 표적으로 결합되어 있다고 본다.211)
이러한 논의에 따라서 우리나라에서도 실시협약의 표준안 연구를 통한 표준실시협약이 수립되어지고 있다.212)
그렇다면, 이러한 민간투자사업이 계약(실시협약)이 체결되었다고 하 더라고, 일반 사법처럼 단지 계약에 의하여서만 국가 등과의 사인과 의 관계가 설정되는가를 생각해보아야 할 것이다. 그러나 이러한 계 약의 법적 성질이 우선 행정계약이라고 설정한다면, 이는 당연히 계약
209) Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftlche Aspekte der Gestaltung von Kooerationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV 1998, S. 91.
210) 이 경우에는 건축법에 근거하여 체결된다. Christian Heitsch, Risikobegrenzung bei
“Public Private Partnerships” durch Allgemeines und Besonderes Verwaltungsrecht - dar-gestellt anhand des vorhabenbezogen Bebauungsplan, UPR 2005, S. 124.
211) Hartmut Bauer, DÖV 1998, S. 91.
212) 김기수외, ��BTL사업 실시협약 표준안연구��, 한국개발연구원, 2005.12; KDI 공공
(실시협약)의 형성에 규정하는 관련 규범적인 규정이 이러한 계약에 대한 틀과 방향(Rahmen und Richtpunkte)를 설정하여야만 한다.213) 따 라서 관련 법령은 단순한 계약의 한계만을 설정하는 것이 아니라, 해 당 계약의 중요한 구성부분이 되어야 하는 것이다. 왜냐하면 계약에 의하여 행정을 구속하거나 행정작용을 구속하는 경우가 생길 수 있기 때문이다. 독일은 이러한 민간협력계약을 구속하는 규범으로서 민간 협력계약의 내용에 영향을 미치는 유럽법, 헌법, 예산법, 지방자치법 및 관련 행정법을 예로 들고 있다. 따라서 다시 한 번 ‘법률에 따른 계약형성’(gesetzesdirigierte Vertraggestaltung)을 강조하고 있다.214)
이러한 법률에 따른 계약형성을 강조하는 이유는 민간협력계약의 이행책임을 계약에 의하여 확보하여야 하기 때문이다. 특히 법률에의 구속은 민간협력사업시행자가 국가로 부여된 사회기반시설 등의 임무 수행외에도 사업시행과정에서 수수료 규정 등의 발령(Erlaß von Bei-trags- und Gebührensatzung), 시행자의 서비스제공의 관철(규정에 따른 이 행강제나 접속강제의 시행 등), 이행책임 등을 규율해야 하기 때문이다.
특히 민간사업시행자의 국가임무 수행에 대한 이행책임을 묻기 위 하여는 민간협력계약(실시협약) 내에 관련 내용이 포함되어야 한다.
즉, 계약대상에 통상적으로 시설의 운영, 행위의 시행, 계약당사자의 주요의무와 부속의무, 재정조달과 이익실현에 대한 규정, 관할 행정청 의 통제와 사업시행자의 책임에 대한 규정, 제3자의 투입가능성, 계약 위반 및 법령위반에 대한 제재 등을 포함하여야 한다.215)
213) Eberhard Schmidt-Aßmann, Vertwaltungsverträge im Städtebaurecht, in: Wolfgang Lenz (Hrsg.), Festschrift für Konrad Gelzer zum 75. Geburtstag, 1991, S. 122; Hartmut Bauer, DÖV 1998, S. 92.
214) Eberhard Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 122.; Hartmut Bauer, DÖV 1998, S. 92.
215) Klaus Sinz, Praktische Erfahrungen und Probleme mit Public Private Partnership in der Entsorgungswirtschaft, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 189 f. 협력계약의 기본구조와 내용에 대하여 일반적으로는 Wilhelm Henke, Prak-tische Fragen des öffentlichen Vertragsrechts - Kooperationsverträge, DÖV 1985, S. 41 ff.;
Willy Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994,
아울러 이러한 법령에 지배되는 계약을 유지한다면, 사업시행자가 계약상의 의무를 미이행한 경우에 제재나 해지권(Recht zur Kündigung) 도 행사할 수 있게 된다. 다만 극단적인 사유에 의한 계약해지를 막기 위하여는 계약을 계속 유지할 수 없는 중요한 사유를 지정하여야 한 다. 예를 들면, 해지를 정당화시키는 것은 지속적이고 현저한 계약침해 로서 예를 들면, 운영안정성의 미이행, 경고에 불구한 부담의 미준수 내지 미이행, 기타 심각한 계약침해 등이 있다. 아울러 사업시행자는 사업내용에 대한 통지의무 및 정보제공의무도 부담한다.216)
반대로 행정측에는 이러한 법령지배적 계약에 의하여 심사권, 통제 권, 감독권이 허용된다. 왜냐하면, 이러한 계약을 통하여 사인에 의한 국가임무의 수행에 국가적인 내지는 지방자치단체적인 영향력을 확보 할 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 영향력은 전통적인 사회적인 자 율규제와 국가적인 조정사이에 놓인다.
(3) 실시협약의 법적 성질
실시협약의 법적 성질에 대하여 우리나라에서는 사법상 계약설, 공 법상 계약설, 이중처분적인 행정계약이라는 견해가 있다. 이러한 실시 협약의 법적 성질을 어떻게 보느냐에 따라서 적용법리나 소송방법에 서 차이가 있고, 구체적으로는 우선협상대상자 지정행위의 처분성 판 단에도 기초자료가 된다고 보기도 한다.217)
실시협약의 특징으로는 국가 등이 당사자가 되고, 협상대상자로 지 정된 자 중에서 제한적으로 체결하며 민간투자심의위원회의 심의를
S. 227 f.; Folke Schuppert, Die öffentliche Verwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung - Erscheinungsformen von Public Private Partnership als Herausforderung an Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 95 ff., 119 ff.
216) Hartmut Bauer, DÖV 1998, S. 952.
217) 조철호, “사회기반시설에 대한 민간투자법상 실시협약의 법적 성질과 소송방법”,
거쳐 체결하는 계약이고, 이러한 실시협약 체결로서 사업시행자가 지 정되고, 나아가 타인의 토지에의 출입, 토지 등의 사용 및 수용, 부대 사업의 시행, 사회기반시설의 관리운영권, 재정지원, 매수청구권의 인 정 등의 다양한 특혜를 부여하고 있으며, 사업자 지정취소 규정도 두 고 있다.218)
이러한 특징을 가진 실시협약을 ‘사법상 계약’이라고 보는 입장에서 는 1) 의무불이행에 대한 제재규정이 없으며, 2) 해외사례가 중재를 중심으로 한다는 점, 3) 현행 법령에서 행정소송사항으로 정하고 있지 않다는 점 등을 근거로 제시하고 있다.219)
한편 ‘공법상 계약’으로 보는 입장은 1) 사회기반시설을 위한 계약 이고, 2) 행정주체와 국민간의 계약이고, 3) 실시협약이 민간투자법에 의하여 규율되고, 3) 민간투자심의위원회의 심의를 거치고, 4) 협약당 사자의 귀책사유 또는 불가항력 사유가 발생한 경우의 해지 외에도 민간투자사업에서의 실시협약은 여타 다른 사법상의 계약과 달리 국 가가 공익을 위하여 실시협약을 종료할 수 있기 때문이라고 본다.220)
아울러 민간투자사업이 급부행정인 공행정작용의 일환인 공물을 대 상으로 하고, 사업자지정이라는 처분을 의제한다는 점에서 공법상 계 약이라고 보기도 한다.221)
그러나 이러한 실시협약이 사업시행자인 민간인에게 행정임무의 수 행을 위탁하면서 각종 특권을 부여하는 특허계약(Konzessionsvertrag)의 성격을 갖는다는 점을 고려한다면, 이는 일고의 고려도 필요하지 않 고 공법상 계약으로 보아야 할 것이다.222)
218) 조철호, 윗글, 10쪽.
219) 이규방/홍성덕/김세용/김영경, ��인프라 민간투자사업의 표준실시협약(안) 지침 수립 연구��, 국토연구원, 2000, 12쪽.
220) 김기수외, ��BTL사업 실시협약 표준안 연구�� 한국개발원 2005, 8쪽.
221) 윤성철, ��공공시설에 대한 민간투자법제에 관한 연구��, 박사논문(성균관대), 2004, 165쪽.
222) Frank Roth, Erstes Betriebermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von
Auto-이에 대하여 판례는 우선협상대상자 지정처분 취소사건에서 실시협 약은 단순한 사법상 계약은 아니라고 보았으나,223) 이는 공법에 근거 하여 공법상 법률효과를 발생시킨다는 점에서는 공법상 계약으로 보 아야 할 것이다.