(1) 민간투자사업에 대한 국가감독
민간투자사업이 사업시행자에 의한 시설시공이후에 보다 효과적으 로 원래에 의도하였던 공익목적에 기여하기 위하여는 사업시행자의 운영단계에 대한 일정한 감독이 있어야 할 것이다.
종전의 행정사무이었던 것이 일단 국가의 권한이나 임무가 이양된 경우에는 이러한 수임기관 등이 수행하는 국가임무 등에 대한 감독은
‘국가감독’(Staatsaufsicht)라고 볼 수 있다.
따라서 이러한 국가감독의 법리에 의하면, 국가는 이러한 국가감독 권에 근거하여 해당 국가임무의 수행과정에서 법령과 공익에 봉사하 는지 여부에 대한 감독과 규제를 행할 수 있다. 이는 국가감독(Sta-atsaufsicht)의 법리상 당연한 귀결이라고 볼 수 있다.
(2) 감독기관
그러나 이러한 민간투자사업에 대하여는 누가 사업시행자에 대하여 감독일 것인가의 문제가 발생할 수 있다. 이에 대하여 우리 ｢민간투 자법｣은 법률상 명시적으로 감독기관을 규정하고 있다.272)
따라서 ｢민간투자법｣에 따르면, 일단 감독기관은 주무관청과 기획재 정부장관으로 규정하고 있으므로,273) 이들 기관은 감독권한을 가진다 고 볼 수 있다. 다만 이러한 감독기관과의 관할에 대하여는 ｢민간투 자법｣에서 명문으로 규정하고 있는데, 해당 민간투자사업의 주무관청 은 민간투자사업관련업무를 감독하도록 하고, 기획재정부장관은 기금 업무에 관하여 관리기관을 감독하도록 규정하고 있다. 물론 기획재정 부장관은 사업시행자를 직접 감독하는 것이 아니라, 직접적인 감독권 한은 단지 기금관리기관, 즉 “｢신용기금법｣에 의한 신용보증기금”만을 관리할 수 있을 뿐이다.274)
｢민간투자법｣ 제45조 (감독명령)
① 주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범 위안에서 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자의 민간투자사업 과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다.
② 기획재정부장관은 기금의 업무에 관하여 관리기관을 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다. <개정 1999.5.24, 2008.2.29>
그러나 ｢민간투자법｣ 제45조를 자세히 살펴보면, 명문상의 여러 표 현 때문에 동 조항을 감독관청의 일반적인 감독권한 조항으로 볼 수 있는가 하는 문제가 발생할 수 있다.
즉 첫째는 “사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서”라는 규정이다. 즉 감독관청의 감독에 의하여 사업시행자 의 자유로운 경영활동이 저해 받는다고 단순히 문리적으로 생각할 수 도 있을 것이기 때문이다. 그러나 이러한 잘못된 해석은 민간투자사 업의 본질이 공익에 기여하는 것이고, 이러한 공익기여는 사업시행자의 경영활동보다 우선한다는 점을 고려한다면 오해의 소지가 없을 것이다.
273) ｢민간투자법｣ 제45조.
274) ｢민간투자법｣ 제30조 제2항.
｢민간투자법 시행령｣ 제35조 (감독명령)
법 제45조제1항에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 법 제46조 각호 및 법 제47조제1항 각호외의 경우로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경 우를 말한다. <개정 2005.3.8>
1. 주무관청이 부실시공방지 또는 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하 다고 인정하는 경우
2. 법 제4조제1호 내지 제3호에 해당하는 시설의 사업시행자가 이용자의 편익을 현저히 저해할 정도로 시설의 유지․관리를 소홀히 한다고 판단되는 경우
두 번째로는 대통령령에 위임하고 있는 규정이다. 즉 ｢민간투자법｣ 제 45조 제1항에서 “대통령령이 정하고 있는 경우에 한하여”라고 규정하여
｢민간투자법 시행령｣에 위임하고 있다.275) 즉 동법 시행령에서는 1) 부 실시공방지 또는 시설의 정상적 운영을 위하여 필요한 경우, 2) 이용자 의 편익을 저해하는 경우로 규정하고 있기 때문이다.
물론 부실시공, 정상적 운영, 이용자의 편익저해 등으로 주무관청의 감독권이 법령상 명문으로 제한되어 있기는 하지만, 이러한 조항 자 체가 불확정 법개념이고, 아울러 이러한 사항을 예시적으로 확장해석 한다면, 주무관청의 일반적 감독권을 인정하는 데에는 큰 문제가 없 을 것이다.
아울러 이러한 사항 외에도 이하에서 사업시행자의 법령위반 등을 다시 규정하고 있으므로 ｢민간투자법｣ 제45조를 주무관청의 ‘일반적 감독권’으로 보아야 할 것이다.
다만, 입법론적으로는 ｢민간투자법｣과 동법시행령상의 불필요한 미 사여구나 이러한 불확정 개념을 요건을 하는 조항은 개정하는 것이 불필요한 오해나 잘못된 사법부의 법해석을 방지할 수 있을 것이다.
(3) 감독행위
민간투자사업에 대한 감독기관인 주무관청은 ｢민간투자법｣에 따르 면, “관계법령에 의하여 당해 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 행 정기관의 장”을 말한다고 명문으로 법적 정의하고 있다.
이러한 주무관청의 감독에 대한 법적 근거로서 일반적 감독권과 감 독명령권에 대하여는 ｢민간투자법｣ 제45조 제1항에서 규정하고 있다.
그 외 세부적인 감독권한으로서는 1) 보고(청구)․검사권, 2) 권법령위 반에 대한 처분, 3) 공익을 위한 처분, 4) 부정당업자의 지정 및 참가 자격의 제한, 5) 사업시행자에 대한 지정취소 등이다.276)
1) 보고(청구)․검사권
우선 주무관청의 보고(청구)․검사권으로서 주무관청은 감독권한을 행사하기 위하여 사업시행자에게 해당 민간투자사업의 대상인 사회기 반기반시설의 관리 및 운영에 대한 보고를 받거나 현장출입, 서류검 사 등의 조치를 행할 수 있다.277) 이러한 감독이 필요한 경우는 사업 시행자의 운영단계에서 발생하는 다양한 법령위반, 공익위반 등이 예 시될 수 있다. 그리고 이러한 보고(청구)․검사권은 다른 감독권의 행 사를 위한 전제적인 권한이 될 수 있다.
276) ｢민간투자법｣ 제50조상에서 규정하고 있는 대상사업의 취소는 사업시행자를 대 상으로 하는 것이 아니라 민간투자시설사업기본계획상의 대상사업의 지정에 대한 취소를 다루고 있으므로, 감독청의 감독권한으로 보기에 어렵다.
277) ｢민간투자법｣ 제51조.
｢민간투자법｣ 제51조 (보고ㆍ검사)
① 주무관청은 감독에 필요하다고 인정하는 때에는 사업시행자에게 사회 기반시설의 관리ㆍ운영에 필요한 보고를 하게 하거나 소속공무원으로 하 여금 현장출입 또는 서류검사를 하게 하는 등 필요한 조치를 할 수 있다.
<개정 2005.1.27>
2) 법령위반에 대한 처분권
두 번째로 법령위반에 대한 처분권을 살펴보면, ｢민간투자법｣에서는 법령위반행위를 명문으로 규정하고 있다.278) 즉 법령위반행위를 살펴 보면, 1) 허위 기타 부정한 방법으로 ｢민간투자법｣상의 지정, 승인, 확 인 등을 받은 경우, 2) 법령, 명령, 처분 등의 위반, 3) 사업시행자의 정당한 사유없는 사업기간내 사업미착수, 공사착수후 사업시행이 불 가능할 정도의 사업시행의 지연 및 기피, 4) 조건부 지정으로 민간투 자사업법인의 지정을 받은 사업시행자가 주무관청이 인정하지 않은 사업을 시행하는 경우 등이다.
② 제1항의 규정에 의하여 출입 또는 검사를 하는 공무원은 그 권한을 표시 하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.
｢민간투자법｣ 제46조 (법령위반등에 대한 처분)
주무관청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 위반행위를 한 자에게 이 법에 의한 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사회기반시설 공사의 중지ㆍ변경, 시설물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 또는 원상회복을 명하거나 기타 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2005.1.27, 2008.12.31>
1. 허위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의한 지정ㆍ승인ㆍ확인등을 받은 경우 2. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우
3. 사업시행자가 실시계획에서 정한 사업기간내에 정당한 사유없이 공사를 착수하지 아니하거나 공사착수후 사업시행을 지연 또는 기피하여 사업의 계속시행이 불가능하다고 인정되는 경우
4. 제14조제3항의 규정에 의하여 설립된 법인이 제14조제4항의 규정을 위반한 경우
등에 대하여 1) 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 2) 사회기반시설공 사의 중지ㆍ변경, 3) 시설물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 또 는 원상회복을 명령 또는 기타 필요한 처분 등을 행할 수 있다.279)
한편 감독관청은 이러한 개별적인 법령위반외에도 “경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그밖에 민간 투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자”에 대하여 부 정당업자로서 민간투자사업의 참가자격을 제한하도록 규정하고 있다.
3) 부정당업자의 민간투자사업 참가자격제한
① 민간투자법
그러나 이러한 부정당업자제재로서 민간투자사업의 참가자격제한의 요건인 “경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염 려가 있거나 그밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자”는 다시 같은 법 시행령에서 구체적이고 세부적으로 규 정하고 있다.280)
｢민간투자법｣ 제46조의2 (부정당업자의 민간투자사업 참가자격 제한) 주무관청은 경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠
염려가 있거나 그 밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 민간투자사업 참가자격을 제한하여야 하며, 이를 즉시 다른 주무관 청에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 주무관청은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당자의 민간투자사업 참가자격을 제한하여야 한다. [본조신설 2008.12.31]
279) ｢민간투자법｣ 제46조.
280) ｢민간투자법 시행령｣ 제35조의2 제1항.
즉, 1) 협상대상자 지정을 위한 평가에 있어서 사업계획서(제안서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 제출자 간에 서로 상의하여 미리 적 정사업비, 사용료, 수익률 등 제반 사업추진을 위한 조건을 협정하였 거나 특정 민간투자사업 참가자의 협상대상자 지정을 위하여 담합한 자, 2) 민간투자사업과 관련된 ｢건설기술관리법 시행령｣ 제38조의6에 따른 타당성조사 용역계약에 있어서 고의 또는 중대한 과실로 수요예 측 등 타당성조사를 부실하게 수행하여 주무관청이나 용역계약의 발 주청에 상당한 손해를 끼친 자, 3) 협상대상자 지정을 위한 평가 또는 사업시행자 지정을 위한 협상에 관한 서류 등 민간투자사업에 관한 서류를 위조․변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출 한 자, 4) 협상대상자로 지정받은 후 정당한 이유 없이 사업시행자 지 정을 위한 협상에 성실히 응하지 아니하거나 제12조에 따른 서류를 정당한 이유 없이 제출하지 아니한 자, 5) 민간투자사업 지정 또는 협 상대상자나 사업시행자 지정 등과 관련하여 관계 공무원이나 심의위 원회의 위원에게 금품․향응 등의 뇌물을 준 자로 규정하고 있다.
그러나 같은법 시행령 제35조의2 제1항 제1호에서 제5호까지의 요 건으로서 ｢민간투자법｣상의 “경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적 정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자”의 규정을 다시 구체적이고 세부적으 로 규정한 것에 대하여는 우선 법체계상 위법의 논란이 있을 수 있 고, 두 번째는 위 같은 법 시행령상의 규정의 법적 성격, 즉 예시규정 으로 볼 것인가의 문제가 발생할 수 있다.
특히 ｢민간투자법 시행령｣ 제35조의2 제1항 제5호의 규정에 의한 금품․향응제공행위에 대하여는 ‘준 자’와 ‘받은 자’에 대한 별도의 처 벌규정이 없고, 업계의 관행으로 여겨질 정도로 횡횡하는 점에 비추어