현재 우리 사회에서 제기되는 규제에 관한 주된 논의는 규제를 불 합리한 요소로만 인식한 나머지 규제를 개혁 또는 완화하여야 한다는 견해만이 강조되고 있는 경향이 있다. 즉 정부규제는 시장이 자율적 으로 해결할 수 없는 문제를 정부가 지닌 권위를 통해서 인위적으로 해결하기 위한 것인데 비하여, 규제완화는 시장기능의 복원을 통해서 정부실패를 최소화하고 민간이 자율적으로 경제 질서를 형성해 나갈 수 있도록 조장하고자 하는 사고에 바탕을 두고 있다. 그러나 이러한 사고는 전술한 바와 같이 정부규제=공익=규제=비효율, 시장=경쟁=효 율이라는 이분법적 체계에 기초한 발상에 불과하다. 물론 이러한 사 고는 규제 또는 국가의 간섭보다는 시장의 자율성 등 사회의 본원적 기능이 우선되어야 한다는 이유, 즉 효율성의 문제와 연결된다. 그러 나 규제에는 독점규제나 부정경쟁방지, 경제적 약자에 대한 배려 등 규제가 필요한 분야도 있고, 다른 한편으로 규제를 통한 국가의 간섭 보다는 시장의 자율규제가 필요한 분야가 있음을 간과해서는 안 된 다.14) 따라서 아래에서는 규제의 이러한 두 가지 측면을 고려하면서 그 현황과 법제를 고찰하기로 한다.
(1) 시장 규제와 관련한 법제 현황
시장 규제와 관련한 법제들 중에서 독점규제법은 공정하고 자유로 운 경쟁의 촉진을 직접적인 목적으로 하고 있다. 우리나라 헌법상의 경제 질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 경제 질서, 즉 시장경제를 기본으로 하고 있다(헌법 제119조). 그런데 이러 한 시장경제가 제대로 기능하기 위해서는 시장에서 활동하고 있는 사 업자들 간에 자유롭고 공정한 경쟁이 유지되고 있어야 한다. 이를 위
14) 홍완식, “전게서”, 351면.
해서는 우선 그 시장에 참여하려는 의사와 능력을 가진 모든 사업자 들에게 개방되어야 하고, 그 시장에 참여한 사업자들 간의 경쟁이 아 무런 제한 없이 자유롭게 이루어져야 한다. 그리고 사업자간의 경쟁 은 상품이나 서비스의 품질과 가격을 중심으로 공정하게 이루어져야 한다. 이러한 경쟁적인 시장 상태를 유지하기 위하여 법률로써 규정 하고 있는 것이 독점규제법이다.15)
독점규제법을 제외한 공정한 거래 관련법들은 공정한 또는 건전한 거래질서의 확립을 목적으로 하고 있다. 즉 하도급거래 공정화에 관 한 법률(이하 하도급거래법이라 한다)은 공정한 하도급거래질서의 확 립을 목적으로 하고, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 가맹사 업거래법이라 한다)은 가맹사업의 공정한 거래질서의 확립을 목적으 로 하며, 표시․광고의 공정화에 관한 법률(이하 표시․광고법이라 한 다)은 공정한 거래질서의 확립과 소비자의 보호를 목적으로 하고 있 다. 또한 약관의 규제에 관한 법률(이하 약관규제법이라 한다)은 건전 한 거래질서의 확립을, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 (이하 전자상거래법이라 한다)에서는 전자상거래 및 통신판매 등에 의 한 재화 또는 용역의 공정한 거래의 실현을 목적으로 하고 있다.
(2) 독점규제법상 규제의 내용
독점규제법은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위하여 이를 제 한하거나 저해하는 독과점, 기업결합, 공동행위 및 불공정거래행위 등 을 규제하고 있다.16)
1) 독과점에 대한 규제
독점이나 과점에 대한 규제는 각 나라에 따라 그 태도가 한결같지 않다. 독과점 그 자체를 원인적으로 금지하는 나라(원인금지주의)가
15) 권오승 편, “공정거래와 법치(공정거래법강의 Ⅳ)”, 법문사, 2004, 5면.
16) 이에 대해 자세한 사항은 권오승 편, “전게서”, 7면이하 참조.
있는가 하면, 독과점 그 자체는 허용하면서 그로 인한 폐해만을 규제 하는 나라(폐해규제주의)도 있다. 독점규제법은 독점이나 과점적 지위 를 차지하고 있는 사업자를 시장지배적 사업자로 규명하고 그 지위를 남용하는 행위를 금지하고 있다(법 제3조의2). 그런데 구체적인 경우 에 있어서 어떠한 사업자가 시장지배적 사업자에 해당하는 지를 판단 하기 어렵기 때문에 동법은 이러한 문제를 시장점유율을 기준으로 시 장지배적 사업자를 추정하는 제도를 두고 있다(법 제4조).
한편, 동법은 단순히 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 금지하는 것만으로는 독과점이 고착되어 있는 시장구조를 경쟁적인 시장으로 개편하기 어렵다고 보고, 공정거래위원회에게 독과점적인 시장구조가 장기간 유지되고 있는 시장에 대하여 경쟁을 촉진하기 위한 시책을 수립․시행할 의무를 부과하고 있다(법 제3조).
2) 기업결합의 제한
독점규제법은 사업자가 기업결합을 통하여 독과점을 형성 또는 강 화하는 것을 막기 위하여 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제 한하는 기업결합을 원칙적으로 금지하고 있다(법 제7조제1항). 또한 이 금지원칙을 구체적으로 실현하기 위하여 일정한 요건을 갖춘 경우 에는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정 하는 제도를 도입하였다(동조 제4항). 그러나 기업결합으로 인한 효율 성 증대의 효과가 경쟁제한으로 인한 폐해보다 크거나 도산기업의 구 제를 위한 기업결합은 이를 예외적으로 허용하고 있다(동조 제2항).
3) 부당한 공동행위의 제한
본법은 사업자들 간의 부당한 공동행위를 막기 위하여, 사업자는 계 약․협정․결의 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 9가지유형(법 제19조제1항 각호)에 당하는
행위를 할 것을 합의해서는 안 된다고 규정하고 있다(동조 제1항).
다만, 사업자들의 행위가 외형상 일치하는 경우에 어떤 사업자가 그 행위를 다른 사업자와 공동으로 한 것인지 혹은 단독으로 한 것인지 를 구별하기 어렵기 때문에 동법은 이러한 문제에 대해 2이상의 사업 자가 제19조제1항 각 호에 해당하는 행위를 하고 있는 경우에는 동사 업자들 간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경 우에도 부당한 공동행위가 있는 것으로 추정하고 있다(동조 제5항).
물론 이러한 규정에 있어서도 산업합리화, 연구․기술개발, 불황 극 복, 산업구조의 조정, 거래조건의 합리화, 중소기업의 경쟁력향상 등 을 위한 경우로서 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 예외적으 로 허용하는 규정(동조 제2항)을 두고 있다.
4) 불공정거래행위의 금지
공정한 거래질서를 확립하기 위하여 사업자가 7가지 유형에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하는 것을 금지하고 있다(법 제23조제1항). 그리고 불공정거래행위의 구체적인 유형 또는 기준은 동 법 시행령 제36조제1항의 별표로 규정되어 있으며 모두 9개의 유형에 걸쳐서 28개 세부유형으로 나누어져 있다(동조 제2항, 영 제36조).
5) 사업단체 등
본법은 사업자뿐만 아니라 사업자단체의 부당한 경쟁제한행위 또는 불공정거래행위도 금지하고 있으며(법 26조), 재판매가격유지행위를 원 칙적으로 금지하고(법 제29조제1항전단), 그러한 최고가격유지행위 중 에서 정당한 이유가 있는 경우(동항 단서)와 대통령령이 정하는 저작 물과 법 제29조제2항 각 호의 요건을 갖춘 상품으로서 사업자가 공정 거래위원회에게 미리 지정을 받은 경우에는 예외적으로 재판매가격을 유지할 수 있도록 하고 있다(법 제29조제2항)
또한, 동법은 부당한 공동행위, 불공정거래행위 및 재판매가격유지 행위에 해당하는 사항을 내용으로 하는 국제계약의 체결을 원칙적으 로 금지하고 있다. 그러나 당해 국제계약의 내용이 일정한 거래분야에 있어서 경쟁에 미치는 영향이 경미하거나 기타 부득이한 사유가 있다 고 공정거래위원회가 인정한 경우에는 예외적으로 허용하고 있다(법 제32조).
6) 적용제외
독점규제법은 경제 질서의 기본법이기 때문에 모든 산업분야에 걸 쳐서 그리고 모든 사업자의 행위에 대하여 적용되는 것이 원칙이다. 그러나 산업분야나 사업자의 행위에 따라서는 이를 그대로 적용할 수 없는 경우가 있으므로, 법령에 따른 정당한 행위(법 제58조), 무체재산 권의 행사행위(법 제59조) 및 일정한 조합의 행위(법 제60조)에 대하 여 그 적용이 제외되고 있다.
(3) 기타 법률상의 공정거래 관련 규제
공정한 거래질서의 확립을 위한 현행법상 규제로서 하도급거래법, 가맹사업거래법, 표시․광고법, 약관규제법 및 전자상거래법 등에 의 한 규제를 들 수 있다.
1) 하도급거래법상의 규제
하도급거래법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수 급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 수 있 도록 하기 위하여 원사업자와 발주자 및 수급사업자가 준수하여야 할 사항과 원사업자에 금지되는 행위를 규정하고 있다.
그리고 본법에서는 공정거래위원회에 의한 규제를 규정하고 있는데, 공정거래위원회는 서면의 교부 및 서류의 보전, 부당한 하도급대금의
결정 금지 등(법 제4조 내지 제30조)에 위반한 발주자 및 원사업자에 대하여 하도급대금의 지급, 법위반행위의 중지 기타 당해 행위의 시 정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있으며(법 제25조제1항), 동 법에 규정된 준수의무 또는 금지를 위반한 발주자, 원사업자 또는 수 급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금
결정 금지 등(법 제4조 내지 제30조)에 위반한 발주자 및 원사업자에 대하여 하도급대금의 지급, 법위반행위의 중지 기타 당해 행위의 시 정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있으며(법 제25조제1항), 동 법에 규정된 준수의무 또는 금지를 위반한 발주자, 원사업자 또는 수 급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금