이상에서 중립적 행위에 의한 방조에 대하여 유형별 고찰을 다루어 보았다. 재화의 제공행위와 관련된 유형에는 일상적 거래가담행위, 직업적 반복행위, 물건의 제공행위 로 나눠 살펴보았다. 재화의 제공행위와 관련해서는 일반적으로 볼 때, 범죄의 용도로
175) 이래현, 앞의 논문, 74-75면.
사용될 가능성을 완전히 배제할 수 없는 어느 정도의 위험이 내재되어 있거나 혹은 예 상되는 물건에 대해서는 허용된 위험이나 신뢰의 원칙에 의해서 위험창출이 부정된다 고 해야 할 것이다.
다음으로 중립적 용역(서비스)제공행위의 유형에는 기간통신사업자, 부가통신사업자, 별정통신사업자로 나누어 살펴보았다. 이들 사업자가 부담하는 적절한 주의의무는 어 떠한 경우도 이를 식별해 내어 차단할 수 있을 정도의 최상의 수준이 되어야 한다고는 보기 어렵고, 관련 인터넷 기술의 발전 수준 제공되는 정보통신서비스의 특성, 운영 주체로서의 서비스제공사업자의 영리적 성격, 기술적 수단의 도입에 따른 일반 이용자 에 대한 이익과 불이익 등을 종합적으로 고려하여 주의의무의 수준 및 그 의무의 위반 여부를 판단하여야 하는 것이 적절하다고 생각된다.
마지막으로 중립적 기술제공행위의 유형별 고찰에 관하여 우선, ISP와 OSP는 현재 혼용되어 사용된다는 전제아래 형법상 일반원칙을 적용하여 가벌성을 인정할 수도 있 다. 그러나 구성요건의 실현을 가능하게 하거나 용이하게 하여, 범행결의를 강화시키 거나 범죄의 성공을 확보함으로써 정범의 범행에 유용하고 정범의 범죄상황을 유리하 도록 만드는 일련의 모든 행위로써 ISP, OSP 서비스제공자에게 적용을 하게 되면 인터 넷 사업자체의 존립을 부정하는 결과를 낳게 될 것이다. 따라서 보다 명확한 형사책임 의 규정이 필요하다는 것이다. 특히 문제될 수 있는 것이 방조범의 성립여부인데, 호 스트서비스제공자의 책임이 발생하는 것은 타인이 제공한 콘텐츠가 불법적이라는 점을 알고 있고, 이를 기술적으로 제거할 수 있는 상황임에도 불구하고, 이를 방치하는 경 우라 할 수 있다.
대표적으로 살펴본 5가지의 기술제공형태에 대해서는 다음과 같이 정리할 수 있다.
먼저 인터넷 포털사이트에 대한 책임은 대법원판례는 아니지만, 하급심에서 자신의 사 이트에 게재되는 명예훼손적 게시물에 대한 직접책임과, 명예훼손적 자료들이 검색되 지 않도록 할 조치를 하지 아니한 책임, 그 자료의 유통을 방지하지 아니한 책임까지 도 그 책임을 넓게 인정하는 판결이 선고되어 향후 판단이 더욱 기대되는 분야라 할 수 있겠다. P2P서비스 제공자와 관련해서는 침해행위가 있다면 그러한 행위에 대하여 방조에 의한 불법행위책임, 방조범의 일반원칙에 의거하여 책임을 긍정함이 상당하다 할 것이다. 침해의 양은 정상참작이나 양형에서 고려되어야 할 사항176)이라는 것에 동 의하는 바이다. 또한 기본적으로 P2P서비스 제공자의 책임 형태는 부작위에 의한 방조
176) 백승주, 앞의 논문, 100면.
로 보는 것이 일응 타당하다고 할 것이다.
웹스토리지 서비스(클라우드)와 관련해서는 ‘기술적으로 불가능한 경우’라 함은, 온라인서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제·전송행위 중 저작권의 침해행위가 되는 복제·전송을 함으로써 그 저작권을 침해하였다고 하더라도, 온라인 서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제·전송을 선별 하여 이를 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 해당 침 해행위에 대한 형사상 책임이 면제된다고 할 것이라고 판시하며, 아주 기본적인 요건 을 제시하고 있다.
앱스토어에 관하여는 우리 저작권법상 특수한 유형의 제공자에 해당하는지부터 살펴 야 하는데, 저작권자인 어플리케이션 개발자 스스로 판매를 신청하여 어플리케이션을 다운받아 사용하는 구조로 이루어져 있다는 것을 감안해야 한다. 따라서 특수한 유형 의 OSP에는 해당사항이 없다할 것이다.
마지막으로 유튜브에 대하여는 직접·간접적으로 침해행위에 조력했다는 방조행위에 대한 입증이 불가능하기 때문에 방조책임을 인정하기란 쉽지 않다. 또한 저작권 침해 를 위한 충분한 인식 속에서 악의를 가지고 소프트웨어 등을 제작하거나 배포하지 않 고 있기 때문에 방조범을 인정하기 위해서는 보다 구체적인 이용상황이 증명되어야 할 것이라 생각한다.