제4장 중립적 행위에 의한 방조의 비교법적 고찰
제1절 중립적 행위에 의한 방조의 각국의 논의전개상황
되는데 비하여 와인을 공급한 업자의 경우에는 이 점이 긍정된다고 판시하였다.178) 이후 1977년 Jakobs의 논문을 계기로 다시금 논의의 대상이 되었다. 중립적 행위에 대한 논의가 고의 내지 목적수행 의사와 같은 주관적 측면에서 인과관계와 귀속이라는 객관적 측면을 고려한 논의로 전개된 것이다. Jakobs는 일반적 행동의자유와 형사정책 적 요구 사이의 교량을 통해 귀속의 방향을 설정해야 한다고 보았다. 방조의 영역에서 도 인과적이고 회피할 수 있는 범행기여가 있으면 그 결과가 방조범에게 귀속되는 것 이 원칙이지만, 타인의 범죄에 도움이 될 염려가 있는 행동을 했다는 이유만으로 그 행동을 규제한다면 일반적 행동자유를 침해하므로 일정한 한계를 지적해야 한다는 것 이다. 이 후 1990년대 Roxin의 영향으로 객관적 측면과 주관적 측면을 함께 고려한 관 점이 도입되면서 더욱 다양한 학설이 등장하게 되었다.
그리고 1994년 3월 23일 이른바 Dresden 사건이 등장하면서 다시 주목받게 된다. 룩 셈부르크 소재 Dresden 은행의 자회사가 독일 Dresden 은행에 별도의 예금구좌를 제 공하는 서비스를 실시하면서 Dresden 은행에 자기 명의의 구좌를 가진 고객이 그 서 비스를 이용, 별도로 자회사가 제공한 구좌를 익명으로 개설하여 자금을 입출금함으로 써 그 자금으로 인해 올린 수입에 대한 소득세 등을 포탈한 사안으로서, 세법위반에 대한수사를 하는 과정에서 실시된 수색의 적법성이 문제되면서 연방헌법재판소에 헌법 소원이 제기된 사건으로 헌법재판소는 이를 기각하였다. 이를 기점으로 하여 중립적 행위의 개념 및 원조, 도움의 의미가 다시 논의의 대상으로 떠오르게 되었다.179)
나. 판례의 검토
이와 관련한 ISP의 형사책임과 관련하여 전 세계적인 관심을 불러일으켰던 사건은 독일의 Compuserve사건이다. 이 사건은 Compuserve 독일지사가 독일 내 이용자들에 게 Compuserve 미국 본사 웹사이트에의 인터넷접속을 중개함으로 인하여 Compuserve 미국 본사의 서버에 저장되는 유스넷 뉴스그룹의 아동포르노에 대한 접근을 가능하게 하였다는 혐의로, 검찰이 1997년 4월 Compuserve 독일지사의 사장인 Felix Somm을 포 르노그래피 반포죄(독일형법 제184조 3항)위반에 대한 공동정범 등으로 기소한 사건이 다.180) 뮌휀 구법원은 피고인의 유죄를 인정하였다. 그 근거로는 피고인 및
178) 신양균/오경식, 앞의 논문, 4면.
179) 유은영, 앞의 논문, 31-32면.
Compuserve 미국본사가 그러한 불법정보를 인식하고 있었으며, Compuserve 미국본사 는 그 불법정도의 이용을 차단할 수 있었음에도 불구하고 차단하지 않았다는 점에서, 그리고 피고인은 Compuserve 미국본사의 서버에 인터넷접속을 허용함으로써, 피고인 과 Compuserve 미국본사는 포르노그래피 반포의 공동정범에 해당한다는 내용의 판결 을 내리게 된 것이다.
그러나 이 판결은 1999년 11월 뮌헨지방법원의 항소심에서 파기되었고 피고인은 무 죄로 석방되었다. 그 논거는 다음과 같다. Compuserve 독일지사는 미국본사의 서버에 있는 정보에 대하여 통제권을 가지지 않기 때문에 피고인을 공동정범으로 볼 수는 없 다. 대신에 방조범이 성립될 여지는 있지만, 피고인에게는 아동포르노그래피를 인터넷 에 유포시킨다는 고의를 인정할 수 없다는 점, 그리고 피고인은 미국본사에 대하여 문 제의 불법정보를 차단하기 위하여 노력했다는 점에서 방조범도 성립하지 않는다는 것 이다.181)
이 사건에서 뮌헨 구 법원 판결은 우선 학계로부터 작위가 문제인지 부작위가 문제 인지를 명확히 하지 않았다는 비판을 받았다. 그 판결은 Compuserve 미국본사에 대해 서는 위험정보에 대한 접속을 차단하지 않은 부작위에 대하여 문제 삼으면서도, 정작 Compuserve 독일지사에 대해서는 미국본사의 서버에 인터넷접속을 중개한 것을 작위 의 구성요건적 행위로 포착하였다는 것이다. ISP들의 행위에서 법적 비난의 중점이 어 디에 있는가가 형법적 고찰에 있어 작위와 부작위의 중요한 구별기준이 될 수 있다.
‘서비스의 제공’이 아니라 ‘위험정보의 유통을 차단하지 않았다’는 부작위에 있다 고 보는 것이 독일학계의 일반적인 경향이다. 이처럼 부작위가 형법적 평가의 전면에 등장할 수 있는 것은 ISP의 입장에서는 위험정보가 인터넷에서 유포된 후에 비로소 그 에 대한 통제가 가능해지기 때문이라고 한다.182)
또한 비교적 최근 판례인 유튜브 사건은 독일법상 ‘주의의무 위반 행위’를 규정하 는 요건들 중 하나로 판례를 통해 공고화되었다는 것과, 앞에서 살펴봤듯이 저작권법 상 보호받아야 할 권리의 침해에 대한 서비스 제공자들의 책임을 설명하는데 이용되어 온 개념이다. 이때 독일법상 주의의무의 특정 요건은 첫째, 간접침해의 행위자, OSP는 보호되는 권리의 침해 행위에 기여해야 하나, 이는 유책성 규정의 필수요건은 아니다.
180) Hilgendolf, neue Medien und Strafrecht, ZStW 113 (2001), S.656f. 참조.(이호중, 앞의 논문 213면 각주 재인용).
181) 이 판결에 대한 평석은 Vassilaki, NSrZ 2000, S.535f.
182) 이호중, 앞의 논문, 216-217면 참조.
둘째, OSP는 주요 불법행위를 법적으로 방지할 수 있는 능력을 가진다. 셋째, 법에 정 해진 위반 행위 이외의 불법 행위를 방지하기 위하여, OSP는 주의의무를 위반해야함 을 판례에서는 규정하고 있다. 이러한 주의의무의 합리적 적용을 위해, 독일 대법원은 저작권자의 입증 책임을 조금 느슨히 규정하고 있다. 넷째, OSP는 저작권 침해 행위자 나 의도적 기여자의 침해행위에 의해 기소되지 않을 수 있다. 즉 주의의무의 위반은 OSP 간접책임과는 다른 유책 범위 규정이 적용된다고 한다. 그래서 방해자책임이라는 개념을 통해 OSP의 간접책임 특정을 설명하고 있다는 점에 특색이 있다.
다. 소결
지금까지 독일의 경향에 대해서 살펴본 결과 다음에서 살펴볼 미국에 비해 상대적으 로 엄격한 잣대에서 출발하였으며, 계속해서 그 책임을 가중시키고 있는 경향을 볼 수 있다. 또한 추후에 발생할 침해요소들까지 고려하여 결국 OSP에 대해 상당히 개방적 인 책임을 묻고 있다는 것이 특징이라 할 수 있다.