둘째, OSP는 주요 불법행위를 법적으로 방지할 수 있는 능력을 가진다. 셋째, 법에 정 해진 위반 행위 이외의 불법 행위를 방지하기 위하여, OSP는 주의의무를 위반해야함 을 판례에서는 규정하고 있다. 이러한 주의의무의 합리적 적용을 위해, 독일 대법원은 저작권자의 입증 책임을 조금 느슨히 규정하고 있다. 넷째, OSP는 저작권 침해 행위자 나 의도적 기여자의 침해행위에 의해 기소되지 않을 수 있다. 즉 주의의무의 위반은 OSP 간접책임과는 다른 유책 범위 규정이 적용된다고 한다. 그래서 방해자책임이라는 개념을 통해 OSP의 간접책임 특정을 설명하고 있다는 점에 특색이 있다.
다. 소결
지금까지 독일의 경향에 대해서 살펴본 결과 다음에서 살펴볼 미국에 비해 상대적으 로 엄격한 잣대에서 출발하였으며, 계속해서 그 책임을 가중시키고 있는 경향을 볼 수 있다. 또한 추후에 발생할 침해요소들까지 고려하여 결국 OSP에 대해 상당히 개방적 인 책임을 묻고 있다는 것이 특징이라 할 수 있다.
가. 학설의 검토
(1) 인식설
공범 성립의 주관적 요건에 있어서 인식만으로도 충분하다는 입장으로, 그 범죄를 도우려는 특정 의도를 가지고 있었는가에 관계없이 공범으로서의 죄책을 인정하고 있 다. Backun v. United States 사건이 대표적이다. 피고인 베컨은 구매자가 다른 주(州) 에 가져가 팔 것이라는 사실을 알면서 절취한 은제 식기류를 뉴욕에서 팔았고, 구매자 는 그 물건을 노스캐롤라이나주에 가져가 팔았는데, 베컨은 장물운송죄에 대한 공범으 로 유죄판결을 받은 사건이다.185) 일반 시민은 범죄를 막아야 할 의무가 있기 때문에 범죄 실행을 돕는다는 인식만으로도 방조범의 성립이 충분하다는 것이다.
Herbert Wechsler는 이러한 사고를 반영하여 미국 모범형법전의 공범에 관한 규정의 초안을 입안한 바 있다. 타인이 범죄를 저지르려 하거나 범죄를 행하려는 의도를 갖고 있다는 것을 인식하고, 범죄 실행에 상당한 기여를 한 경우 방조범으로 처벌된다는 것 이다. 이렇게 규정할 경우, 상당한 도움을 준다는 사실을 인식한 사람들만 유죄가 인 정될 수 있기 때문에 시장에서 일반적으로 거래되는 상품을 파는 상인들이나 자신의 직업을 유지하는 것이 관심사인 종업원들이 공범으로 처벌되는 것을 피할 수 있다고 한다.186) 그러나 인식만으로 공범의 형사책임의 범위를 확정하는 것은 그 가벌성의 범 위가 지나치게 확장될 우려가 있다. 주관적 구성요건요소를 가벌성 제한의 도구로 삼 기 위해서는 좀 더 엄격한 기준이 요구되어야 한다.
(2) 목적설
공범의 형사책임과 관련하여 공범이 의도적으로 정범의 범죄실행을 용이하게 하는 목적적 태도가 필요하다는 입장이다. 피고인 Peoni가 자신이 갖고 있던 위조통화를 Regno에게 팔았고 Regno는 Dorsey에게 되팔았는데, Dorsey 가 그 위조통화를 다른 사
185) 김종구, 앞의 논문, 88면.
186) Wayne R. LaFave, Criminal Law(forth edition), Thomson West, 2003, 633면 이하(김종구, 앞의 논문, 91면 재인용).
람에게 넘기려고 소지한 상태에서 체포된 united States v. Peoni 사건이 목적설을 반 영한 대표적인 사례이다. 1심 재판에서 Peoni는 Dorsey의 위조통화소지죄의 공범으로 유죄판결을 받았다. 그러나 제2항소법원은 미연방법상 공범유형이 목적을 요하는 것이 고, 따라서 Peoni가 Regno에게 위조된 통화를 넘길 때 그 위조통화의 이용과 관련된 어떠한 목적도 없었다고 판다, Peoni에 대한 1심 유죄판결을 파기하고 무죄로 판단했 다.187) 이 후 많은 판례들이 공범의 책임을 제한하는 이 입장을 따랐다.
미국 모범형법전에 채택된 Learned Hand 판사 측의 의견 또한 이와 같은 입장이다.
미국 모범형법전은 범죄 실행을 촉진하거나 돕는 목적이 있는 경우에 한해 공범의 책 임을 인정한다.188)
(3) 절충설
학설이 이렇게 대립하고 있는 가운데 인식설과 목적설을 조화시켜 해결방법을 찾으 려는 시도가 등장하였다. 범죄의 중대성을 고려하여 성질상 중대한 것이면 인식만으로 공범책임 인정에 충분하다는 견해, 공범이 인식하에 도운 정도를 고려하는 견해가 그 것이다.
나. 판례의 검토
미국의 판례에서도 중립적인 재화나 서비스를 범죄에 이용되리라는 것을 알면서 제 공한 자의 형사책임을 어떻게 보아야 할 것인지에 대해 많은 사례에서 논란이 되어 왔 다. 일상적인 거래에서 상품이나 서비스를 제공한 자가 방조범(accomplice)이나 공모죄 (conspiracy)로 처벌 가능한지가 미국에서도 역시 문제되고 있다는 것이다. 그런데 미 국 판례에서 다루어지는 사례의 유형을 살펴보면, 주로 공범의 주관적 요건과 관련하 여 논의가 이루어지고 있다189)는 점에 특색이 있다. 즉, 공범이론에 있어서 주관적 요 건의 문제로 자신의 행위가 타인의 범행을 돕는다는 인식 그 자체만으로도 충분한 것 인지, 아니면 정범의 행위와 관련하여 목적(purpose) 내지 의도(intention)가 필요한 것
187) 김종구, 앞의 논문, 89면.
188) Model Penal Code § 2.06. Liability for Conduct of Another; Complicity.
189) 김종구, 앞의 논문, 84면.
인지를 중심으로 중립적 행위의 가벌성의 문제가 다뤄지고 있다는 점이다.190)
다시 말해 미국 판례의 입장을 살펴보면, 상품이나 서비스의 제공자가 구매자의 범 죄계획을 단순히 인식한 사실만으로 공범 성립을 인정한 경우들이 있으나, 다수 판례 들은 일상적 거래행위에서 중립적 행위에 의한 공범이 성립하기 위해서는 단순한 인식 만으로 충분하지 않다면, 목적이나 의도가 있어야 한다는 공범성립의 범위를 제한하고 있는 입장을 취하고 있다는 것이다. 인식만으로도 충분하다는 입장을 대표하는 것이 Backun v. United States 사건의 판결이다.
반면, 목적 내지 의도를 요한다는 견해를 대표하는 것은 United States v. Peoni 사건 의 판결이다. 이 두 가지 견해를 융합해보려는 많은 시도가 이루어지고 있고, 새로운 제3의 공범형태를 입법함191)으로써 이 문제를 해결하려는 주(州)도 생겨났다192)고 한 다. 또한 온라인서비스제공자에 대하여 직접침해행위가 성립하기 위해서는 그가 타인 의 저작권을 침해한다는 주관적 인식193)과, 구체적인 침해행위가 존재하여야 한다.194) 미국판례의 입장이 우리 법체계에 그대로 적용될 수 있을 만큼의 영향력은 아니라 할지라도, 각 사례에서 가벌성 판단과 관련하여 부수적으로 제시하고 있는 판단기준들 은 참고할 만한 가치가 충분하다고 생각된다. 예컨대, 미국 판례들이 제시하고 있는 사항들 중, 일상적인 거래행위로 인하여 정상적이지 않은 이익을 얻고 있는지 여부, 판매량의 정도, 판매자와 구매자 사이의 관계의 계속성, 판매자가 주도권을 가지고 거 래를 촉진했는지의 여부, 판매자가 부풀린 대금을 청구했다거나, 적법하게 사용되지 않는 물건이나 서비스를 제공했다거나, 불법적인 거래를 통한 판매가 판매자의 사업에 중요한 비중을 차지한다는 사실 등은 가벌성 판단에 고려할 사항이라는 견해195)에 동
190) Markus D. Dubber/Mark G. Kelman, American Criminal Law(second edition), Foundation Press, 2009, 644면(김종구, 앞의 논문, 84면 각주28 재인용).
191) 입법례로는 공범성립의 주관적 요건으로 목적이 필요하다는 관점을 반영한 미국 모범형법전과, 직 접 의도적으로 범죄 실행에 가담한 자들보다 가벌성의 정도가 약한 가담자들이 더 경한 다른 형태 의 처벌을 받을 수 있게 새로운 범죄유형(범죄원조죄:criminal facilitation)을 추가하여 해결하려는 두 가지 형태가 있다(김종구, 앞의 논문, 90면-91면 참조).
192) 김종구, 앞의 논문, 85면.
193) 침해행위의 성립에 필요한 인식의 정도 ; Costar Group, Inc. v. Loopnet, Inc., 373 F.3d 544 (4th Cir. 2004) (저작권침해행위가 성립하기 위해서는 인식이라는 주관적 구성요소와 인과관계가 필요한 것이기는 하지만 그 인식의 정도는 의도적으로 저작권을 침해한다는 정도의 강한 고의가 반 드시 필요한 것은 아니다).
194) 임호, “온라인상의 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임-미국 저작권법(DMCA) 및 판례 법의 한국적 적용가능성에 관하여-”, 언론과 법 제6권 제1호, 2007, 48면.
195) 김종구, 앞의 논문, 95면.
의하는 바이다. 또한 DMCA가 면책규정을 활용하여 사용자 생성 콘텐츠에 대한 손해배 상 책임과 변호사 비용의 책임을 면제해주지 못하는 경우에는 웹사이트나 서비스는 직 접 책임, 기여책임, 대위책임 그리고 유인이론에 근거한 책임에 노출될 우려가 있다는 견해196)가 있다.
(1) 웹사이트 이용자들의 직접책임
저작권법은 절대적 책임에 기반을 둔 법규이기 때문에 이론상으로는 저작권 침해내 용의 자료가 피고의 서버에 저장, 게시되거나 서버로부터 전송된 경우 직접 책임이 부 과될 수 있다. 그러나 1995년 이후 미국 내의 모든 법원에서는 자발적으로 침해행위를 하였거나 침해행위를 용이하게 한 경우가 아니면 온라인 서비스회사는 온라인 사이트 상에 저작권 침해의 자료가 단순히 존재한다는 사실만으로는 법적인 책임을 지지 않는 다는 취지의 판시를 따르고 있다.
직접침해행위가 되기 위해서는 온라인서비스제공자가 타인의 저작물을 무단으로 복 제하거나 배포하는 등의 행위를 하여야 하고 단지 사용자 사이에 정보교환의 통로 Conduit가 되는데 그친 경우197) 즉 타인이 제공한 자료를 단순히 게시하기 위한 인터 넷 상의 공간을 제공하는데 그친 경우나, 타인이 저작권을 침해하면서 만든 자료의 게 재여부를 결정하거나 그 내용을 변경할 수 있는 통제력을 가지고 있지 않은 경우에는 그 침해된 자료에 대하여 직접침해행위가 성립할 수 없다고 판시198)하고 있다.
(2) OSP의 웹사이트 이용자들의 저작권 침해에 대한 기여책임
타인의 행위가 저작권을 침해한다는 사실을 인식하면서 그 침해행위를 유인하거나, 인도하거나, 또는 침해행위에 실질적으로 기여를 하는 행위를 기여적 침해행위
196) 신승남, 앞의 논문, 310-314면 참조.
197) 미국 판례법의 전통적인 이론으로 일명 통로이론이라 불린다(Costar Group, Inc. v. Loopnet, Inc., 373 F.3d 544 (4th Cir. 2004).
198) Paker v. Google, Inc., E.D.Pa.2006, 422 F.Supp.2d 492, 78 U.S.P.Q.2d 1212. 인터넷 검색 엔진을 운영하는 사람과 같이 단지 자동적으로 사용자들의 게시물을 보관하고, 검색요청에 상응하여 게시물에 연결하여 주는 것은 게시된 저작물에 대한 저작권에 대한 직접적 침해행위가 성립하지는 않는다고 본다. 또한 인터넷검색엔진의 운영자가 웹 사이트를 검색하는 방법으로서 자동적으로 웹페 이지를 저장하는 경우에는 유즈넷에 게시된 자료에 대한 직접적침해행위를 구성하지 않는다고 본다.
(Contributory infringement)라고 보는 것이 미국 판례의 입장이다. 어떤 사람이나 법인 이 타인의 저작권 침해 행위를 유도하거나 그러한 침해행위에 대하여 실질적인 기여를 한 경우 저작권 침해행위에 대한 기여책임이 부과될 수 있다는 것이다. 사이트 소유주 나 서비스제공자가 제3자가 침해행위를 하는 것을 용이하게 해주거나 사이트의 사용자 가 침해행위를 하는 것을 적극적으로 장려하는 취지의 타인 파일의 비밀번호를 알아내 는 크래커 툴199) 같은 소프트웨어를 제공하는 경우에도 기여 책임을 질 수 있다.
그러나 사이트 소유주가 제공하는 소프트웨어 도구, 프로그램이나 기술이 권리 침해 를 하지 않는 용도로 쓰이는 경우가 일반적일 경우, 기여 책임을 지지 않는다고 한다.
온라인상에 올려진 자료에 대하여 온라인서비스제공자가 통제를 할 수 있어야 한다.
따라서 사용자의 지시에 의하여 시스템에 올려진 자료에 대하여 아무런 통제력이 없었 던 온라인서비스제공자는 저작권침해행위에 대한 책임을 지지 않는다.200) 또한 기여적 침해행위가 인정된 대표적 사례가 다음 절에서 미국 대표사례로 살펴볼 Napster사건이다.
(3) OSP의 웹사이트 이용자들의 저작권 침해에 대한 대위책임
피고가 제3자의 침해행위를 감독할 권리와 능력을 갖고 있는 경우, 그리고 제3자의 침해행위로 인한 직접적인 경제적 이익을 누릴 수 있는 경우 제3자의 침해행위에 대한 대위 책임을 질 수 있다. 간접책임을 지기 위한 “직접의 경제적 이익”이라는 요건은 쉽사리 충족시킬 수 있는 것으로서 심지어 사이트 소유주가 공짜의 콘텐츠를 제공함으 로써 경제적 이익(예컨대, 광고 수입)을 얻는 경우에는 웹사이트에 공짜 콘텐츠를 제공 하는 경우에도 충족될 수 있다.
제2절에서 살펴볼 냅스터 사건에서도 제9연방 항소법원은 냅스터의 서비스는 공짜로 제공되었으므로 서비스를 제공함에 있어서 경제적 이익이 없었다고 주장하는 것을 배 척하면서, 침해 자료가 존재하는 것이 고객들에게 미끼(draw)로 작용할 때에는 경제적 이해관계가 존재한다고 판시하였다. 추가로 냅스터의 미래 수익은 사용자 수와 직접적
199) 이는 비양심적인 사람들이 복제 방지 장치를 피하여 컴퓨터프로그램을 불법복제할 수 있도록 도 와주는 컴퓨터 프로그램을 말한다.
200) Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc., W.D.Wash.2004, 351 F.Supp.2d 1090, 77 U.S.P.Q.2d 1182(인터넷 웹 사이트를 운영하는 회사가 사용자들에게 소매와 제3자판매서비스를 제공하면서 자 신의 웹 사이트에 접근할 수 있는 컴퓨터를 가지고 있는 경우에는 이 회사도 온라인서비스제공자에 포함된다).