객관설은 정상적이고 일상적인 행동양식은 특정한 요건이 존재하는 경우에 이미 방 조의 객관적 구성요건에 해당하지 않는다는 견해를 말한다. 이 견해에 따르면 중립적 행위는 통상의 방조와 구별해야만 하며, 그러한 행위가 드러나면서 일반적 행위자유의 범위 내에 있는 경우에는 이미 객관적 구성요건에 해당하지 않는다고 한다.
만일 이러한 자를 간접적으로 범행결의를 강화시켰다는 이유로 처벌하게 되며, 방조 한 자에게 법적 근거도 없이 정범에 대한 감독의무나 법익침해의 방지를 위한 보증인 으로서의 의무를 지우는 결과가 되고 만다는 것이다. 즉, 강화시킨 자의 행위자유를 부당하게 제약해서는 안 된다275)고 주장하는 견해라 할 수 있다.
이러한 객관설에도 중립적 행위가 가벌적 방조의 대상에서 제외되는 근거에 대해서 는 다양한 견해의 대립이 있다.
가. 사회적 상당성설
Welzel은 완전히 역사적으로 형성된 정상적인 사회생활질서의 범위 내에서 이루어지 는 행위는 그 결과 법익침해가 나타난 경우라도 구성요건에 해당하지 않는다고 전제하 고, 규정에 따라 업무를 수행하는 과정에서 행해진 업무는 그것이 비록 유해한 결과로 되었다 하더라도 사회적으로 상당한 것이라고 지적하며, 직업활동에 수반하는 행위가 사회적으로 상당한 것이라면 구성요건에 해당하지 않을 수 있다는 점을 주장한 바 있다.
274) 또한 은행직원이나 상인, 변호사 또는 세무사와 같이 간접적으로 지원하는 자는 자기책임 아래 행 동하고 따라서 그가 고객이나 의뢰인의 지시에 따라 행동했다거나 그들이 자신을 하인처럼 폄하했 다고 항변할 수 없다는 점도 지적하고 있다(신양균, 앞의 논문, 10면 참조).
275) A.a.O., S. 183. 그러나 이러한 논리적 정당성에도 불구하고 객관설이 다양한 형태의 중립적 행 위들을 획일적인 표준을 통해 포괄하기 위해 내용 없는 집합개념을 사용함으로서 오히려 공허하게 될 수 있다는 견해도 있다(신양균, 앞의 논문, 10면 각주34).
Murmann은 방조범의 성립을 객관적 귀속의 차원에서 위험 창출 내지 위험실현의 문제로 접근한다. 즉 중립적 행위는 대부분 사회적으로 상당한 행위로서 법적으로 허 용되지 않은 위험을 창출 또는 증가시킨 행위가 아니므로 가벌적 방조가 될 수 없다고 보는 견해이다.
한편 Wessels와 Beulke도 중립적이고 일상적인 행동이 객관적 구성요건의 범위 내에 서는 ‘사회적으로 상당한’것으로 위치를 차지한다고 전제하고, 경우에 따라서는 허 용된 위험으로 객관적 귀속이 부정되거나 위법성이 부정되는 경우도 있다고 지적하고 있다. 이 견해는 사회적 상당성이라는 기준 자체가 애매모호하여 오히려 혼란을 야기 할 수 있다는 비판을 면하지 못한다. 사회적 상당성이라는 개념 자체가 명확한 것이 아닌데다가, 해석 또한 다의적일 수 있기 때문이다. 일상행위로서 방조범의 영역에서 배제될 만한 기여행위의 범위를 명확히 그을 수 없다는 맹점이 내포되어 있다 하겠다.
나. 직업적 상당성설
Hassemer는 사회적 상당성이 생각하고 있는 규범, 규칙, 규범영역 및 규범제한이라 는 개념을 사회적인 것이라는 술어를 통해 구체화하는 것은 불가능하다고 전제하고, 구체적인 상황, 행위영역, 집단과의 관련 속에서 비로소 생길 수 있는 사회적인 규범 그리고 그 적용영역만이 존재할 뿐이라고 한다. 따라서 중립적 행위의 전형이라 할 수 있는 직업적 행위에 관해서도 직업적 상당성의 관점에서 해결해야 한다는 견해276)이 다. 중립적이고, 사회적으로 허용되며 규칙에 따라 이루어진 직업활동은 직업상 상당 한 행위로서 형법상 금지의 대상이 될 수 없다는 것이다. 따라서 방조범으로 처벌할 수 없다고 주장하는 입장이다.
276) Hassemer의 견해를 좀 더 구체적으로 언급하면, 그 직업이 국가나 사회에서 승인된 임무를 수행 하는 것이고 행위규범을 공시하고 있는 이상, 공시되어 있는 직업상의 규칙은 형법의 규범과 모순되 는 것이 아니라 오히려 형법의 규범을 보충하고 그 한계를 긋고 구체화한 것이라고 할 수 있으므로 거기에 따른 행위에 대해 형법상 금지규범에 반한 행위로 볼 수 없고 설령 그 행위로 범죄구성요건 이 실현되거나 법익이 침해되어도 그 행위는 형법의 관심밖에 있고, 종범으로 되지 않는다고 한다 (신양균, 앞의 논문 12면, 각주42 재인용).
그러나 직업적 상당한 것으로 평가된 행위가 형법규범에 반하는 것인가의 여부는 형 법 규범의 관점에서 다시 한 번 평가해야만 하고, 이를 통해서 비로소 가벌적 방조인 가의 여부는 정해져야 하는 것이라는 비판이 있다. 또한 직업적 상당성이라는 개념이 일종의 면죄부로서 기능할 수 있다는 점도 고려해야 한다는 것이다. 즉 명백히 범죄를 원조한다는 확정적 고의를 가지고 행해진 기여행위가 직업상의 규칙에 반하지 않고 그 직장에서는 정상적인 행동이라는 이유만으로 형법규범을 통해서도 무가치하지 않은 것 으로 평가받게 된다면 이는 여전히 논란의 여지가 있는 것 아니냐는 비판277)이 뒤따르 고 있다.
다. 객관적 귀속이론
사회적 상당성이론이 가지는 내용의 공허함을 객관적 구성요건의 차원에서 채우기 위한 새로운 노력으로 객관적 귀속론을 통하여 이루어 졌다. 즉 방조행위를 통해 단지 간접적으로 결과를 야기한 경우에도 법적으로 무가치한 위험창출이 결과에서 실현되어 야 한다는 귀속의 기본요건을 구체화한 객관적 귀속의 표준을 통해 사회적 상당성의 개념을 대체하려는 시도가 다양하게 이루어지게 되었다.278)
Frisch에 따르면, 귀속판단의 기준이 되는 구성요건에 해당하고 무가치한 위험창출인 가의 여부는 행위자유의 제한이라는 관점에서 파악해야 하고 이 점은 방조의 경우에도 마찬가지로 전제해야 한다는 것이다. 행위자유는 헌법상 보장된 권리이므로 그 제한은 헌법상 비례의 원칙에 입각한 경우에만 허용될 수 있다는 견해이다.
또한 Schumann은 공범의 처벌근거를 지배적인 야기설의 경우와는 달리 법익 침해와 관련시키지 않고 ‘법공동체의 이익에 대한 침해’와 관련시켜, 공범이 시민들에게 법 공동체에 참을 수 없는 경우로 비춰지는 특별한 행위반가치를 가진다는 점을 강조하는 견해이다. 이러한 행위반가치는 정범과의 관련에서 보면 타인의 불법과 연대성으로 나 타날 수 있다는 것이다.
277) Tag, Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, S.52(신양균, 앞의 논문, 13면 각주44 재 인용).
278) 그러나 정범의 인과적 책임을 규범적으로 한정하기 위해 고안된 귀속척도를 방조와 같은 공범의 경우에도 원용할 수 있는가에 대해서는 대립이 있다고 한다(신양균, 앞의 논문, 13면 각주45 참조).
따라서 방조범의 경우, 자신의 기여행위를 통해 정범의 범행과 연대했는가가 중요한 데, 여기서 정범행위와의 근접성, 즉 객관적 견지에서 당해 행위기여가 정범이 실행에 착수하기 전에 이루어졌는지 여부가 가장 중요한 기준이 될 수 있다는 것이다. 그러나 실행의 착수 이후에 방조행위가 행해진 경우라도, 바로 정범의 불법과의 연대가 긍정 되는 것은 아니고, 이때 방조행위로 인해 정범의 불법의 핵심적인 부분에 영향을 끼쳐 그 행위를 촉진시켰을 때에 비로소 가벌적 방조가 긍정된다고 주장하는 견해이다. 현 재 객관적 귀속의 관점에서 중립적 행위의 가벌성을 판단하는 입장에서 중립적 행위라 도 방조에 해당하는 것으로 보는 경우는 일반적으로 다섯 가지279)로 나누고 있다.