가. 기존 학설 및 과세관청의 입장
뒤에서 살펴보는 바와 같이 조세특례제한법 제15조 제1항115)은 창업법인 등이 해당 기업의 종업원등에게 법 소정의 요건을 갖춘 주식매수선택권을 부 여하여 이를 행사하게 함에 따라 그 주식을 시가보다 낮은 가액으로 양도하 는 경우에는 창업법인 등에 대하여 법인세법 제52조의 부당행위계산의 부인 을 적용하지 않는다는 과세특례 규정을 두고 있다. 한편, 주식매수선택권을 부여받은 임직원이 부여법인과 특수관계에 있는 경우 자기주식교부방식의 경 우는 법인세법 시행령 제88조 제 1항 제3호의 저가 양도에, 신주발행교부방
【주식기준보상】, 2006. 4. 14. 제정 한국회계기준원 회계기준위원회, <요약> 참조.
114) 법인세법 제40조 제1항 참조.
115) 2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것의 경우는 제15조 제3항.
식이나 차액보상방식의 경우는 같은 영 제88조 제1항 제9호의 기타 이익분여 행위116) 에 각 해당되는 것으로 보인다. 따라서 조세특례제한법 제15조의 과 세특례요건에 해당하지 아니하는 주식매수선택권의 부여가 같은 조 제3항의 반대해석상 모두 법인세법상 부당행위계산의 부인 대상에 해당하는지 여부가 문제된다.
우리나라 다수의 학설은 창업법인 등이 주식매수선택권을 부여하고 종업원 등이 이를 행사함에 따라 얻는 이익은 종업원등에 대한 저가양도로서 부당행 위계산 부인의 대상에 해당함이 원칙이나, 조세정책목적상 일정한 요건을 갖 춘 주식매수선택권의 경우에만 조세특례제한법 제15조 제1항에 의해 그 대상 에서 배제되는 것이라고 한다.117) 즉, 임직원은 행사가액이 권리행사 당시 주식의 시가에 비하여 낮은 경우에만 권리를 행사할 것이므로, 임직원이 주 식매수선택권을 행사하는 것 자체가 임직원에게 저가로 주식을 양도한 결과 가 되어 원칙적으로 법인의 소득금액을 계산함에 있어서 부당행위계산 부인 에 의하여 권리행사시점의 주가와 행사가액과의 차액을 익금 산입함과 동시 에 법인세법 시행령 제106조에 따라 상여로 처분118) 하여야 할 것이지만, 조 세특례제한법 제15조 제1항이 적용되는 경우에는 과세목적상 예외적으로 이 를 적용하지 않게 되는 것이라는 것이다.
과세관청은 조세특례제한법 제15조의 과세특례요건을 갖추지 못한 주식매수 선택권 중 신주발행교부방식의 경우는 부당행위계산 부인의 대상이 되지 않 지만,119) 자기주식교부방식이나 차액보상방식의 경우는 부당행위계산 부인의 대상이 되는 것120)으로 해석하고 있다.
116) 2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 법인세법 시행령 제88조가 개정되어, 자신의 저가양도나 기타 이익분여행위의 경우, 시가와 거래가액의 차액이 3억 원 이상이거나 시가의 5% 이상인 경 우에 한하여 부당행위계산부인의 대상이 된다(같은 조 제3항 참조). 다만, 주권상장법인 및 코 스닥상장법인이 발행한 주식을 한국증권선물거래소에서 거래한 경우에는 3억 원, 5% 기준을 적 용하지 아니한다(같은 조 제4항 참조).
117) 새빚회계법인, 전개서, p.149.
118) 이우택 · 이철재 · 함영복, 조세법과 세무회계, 조세통람사(2000), p.360.
119) 2000. 5. 26. 법인46012 -1239(법인이 종업원에게 신주를 발행하는 방식으로 주식매수선택권 을 부여하는 경우에는 법인세법 시행령 제88조 제1항의 규정에 의한 부당행위유형에 해당하지 아니하는 것임. 다만, 당해 주식매수선택권의 행사로 당해 법인의 주주인 법인이 신주를 배정받 을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기함으로써 특수관게에 있는 종업원에게 이익을 분여한 경우에는 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의 규정에 의한 부당행위의 유형에 해당하는 것 임)
나. 검 토
(1) 조세특례제한법 제15조 제3항은 부당행위계산 부인을 하지 아니한다는 비과세 규정에 불과하여 이를 과세의 직접적인 근거 규정으로 삼을 수는 없 다. 따라서 ① 특수관계에 있는 자와의 거래일 것, ② 행위 · 계산이 부당할 것(이상한 행위형식을 선택하였을 것), ③ 정상적인 행위형식을 선택하였을 경우와 동일한 경제적 목적을 달성하였을 것, ④ 법인소득에 대한 조세의 부 담을 감소시켰을 것이라는 법인세법 제52조의 부당행위계산부인의 요건121) 이 충족되었는지 여부에 따라 판단할 수밖에 없다고 본다.
(2) 먼저 위 ②의 요건에 대하여 살핀다. 어떤 경우가 경제인의 입장에서 부자연스럽고 불합리한 것으로서 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것이냐 는 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바,122) 회사의 발전 을 극대화시키기 위해 임직원에게 부여하는 주식매수선택권을 두고 경제인으 로서의 어색하고도 불합리한 행위라고 하기는 어려울 뿐만 아니라, 상법상 정해진 요건과 절차에 따라 주식매수선택권을 부여하거나 다국적 기업이 전 세계적인 주식매수선택권 부여기준에 의하여 이를 부여하였다면 더더욱 부당 한 행위라고 인정하기 어렵다고 할 것이다.123)
120) 서면2팀-648, 2004. 3. 30.(종업원이 창업법인 등으로부터 부여받은 주식매수선택권의 행사에 있어 조세특례제한법 그 과세특례요건을 모두 갖추지 않은 경우에는 부당행위계산의 부인대상 임); 2000. 12. 13. 법인 46012-2365{조세특례제한법 제15조 제3항의 규정에 의하여 법인이 주식매수선택권을 부여받은 종업원에게 약정된 주식매수가액과 시가와의 차액을 현금으로 지급 하는 경우 약정용역제공기간 동안 계상한 비용 중 주식매수선택권 행사로 실제 지급한 금액은 당해 금액을 지급한 날이 속하는 사업연도의 손금으로 산입 하는 이며 그 지급액 중 주식매수 선택권에 의한 주식매입가액(행사가액) 5천만 원을 초과하는 분에 대하여는 법인세법 제52조의 부당행위계산의 부인규정이 적용되는 것임}.즉, 과세관청은 차액보상방식의 경우 법인이 자기주 식을 종업원등에게 행사가액으로 양도하고 즉시 시가로 매입한 것으로 간주하여 부당해위계산 부인 규정을 적용하고 있다.
121) 임승순, 전개서, p.637.
122) 판례는 통상 어떤 행위가 경제적 합리성에 비추어 적합한 것인지 여부를 당해 행위의 이상성을 판단하는 기준으로 삼고 있다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91부13 판결). 납세의무자의 주관적 인 조세회피 의도는 별도의 요건으로 요구하고 있지 않다(대법원 1996. 7.12. 선고 95누 7260 판결). 경제적 합리성의 유무는 일차적으로 경제인이 통상적으로 선택할 거래가 판단기준이 되 겠으나, 당해 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순한 특수관계가 아닌 자와의 거래행 위에서는 통상 행하여지지 아니한 것이라 하여 바로 이에 해당 되는 것으로 볼 것이 아니라, 거 래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.(대법원 1997. 5. 28. 선 고 95 누18697 판결). 그 판단 기준시점은 거래 당시이다.(대법원 1989. 6. 13. 선고 88누 5273 판결).
(3) 다음으로 위 ④의 요건에 대하여 본다. 주식매수선택권 거래는 임직원으로부터 제공받는 인적용역에 대한 대가의 후불의 성격을 가지므로,124) 설령 조세특례제한법 제15조의 과세특례요건을 충족하지 못하는 주식매수선택권의 부여가 부당행위계산 부 인의 대상이 된다 하더라도, 익금에 산입되어야 할 금액은 권리행사시점의 자기주식 의 시가와 행사가액과의 차액(즉, 권리행사이익) 전부가 아니라 그 중 약정기간 동안 제공된 인적용역의 공정시장가치를 초과하는 금액이 되어야만 할 것이다.125) 이에 대 하여 “스톡옵션 부여로 인한 이익이 과다한지 여부에 대해서는 일반적인 급여와 같이 사실 판단할 사항이며, 과세관청이 동종업체의 스톡옵션에 비해 과다하게 행사이익을 부여함을 입증하고 회사가 행사이익 부여금액 만큼을 부당행위로 볼 수 있을 것으로 판단된다.” 라는 견해도 있다.126)
또한, 신주발행교부방식 주식매수선택권의 경우는 권리행사시에 일반적인 유상증자 와 같은 회계처리를 한다는 점에서 법인세법상 자본거래에 해당하는 점,127) 신주발 행의 경우 발생하는 주식발행액면초과액(주식발행초과금)은 법인세법 제17조 제1호의 익금불산입 항목인 점,128) 부여법인이 임직원의 권리행사로 인하여 임직원에게 주식 을 저가로 발행함으로써 주식발행액면초과액의 일부를 임직원에게 분여하였다 하더라
123) www.samil.com, 세무-조세법령-법인세법 조문별 해설 - 제52조【부당행위계산의 부인】6-3.
저가양도 및 현물출자 (2) 주식매수선택권을 부여한 경우 “조세특례제한법상 요건을 미충족하는 스톡옵션의 부당행위 법리 해당 여부에 대한 고찰” 참조.
124) 조남복, 전개서, p123은 “주식매수선택권에 관하여 기업회계기준 등에서는 용역제공 등에 대한 대가를 후불로 지급하는 것으로 보고 있다. 한편, 조세특례제한법에서는 주식매수선택권의 성격 이나 평가방법을 규정 하지 아니하고 일정 요건을 충족한 경우에 한하여 부당해위계산부인 규 정을 적용하지 아니 한다고만 규정하고 있어 대가성을 인정하지 아니하는 것으로 보여지는 면 이 있다. 그러나 상법, 자본시장통합법 등 법률이 인정하는 요건을 충족하고 당해 법률에서 정 한 소정의 절차에 따라 권리의무에 관하여 계약을 맺은후 권리를 부여 받은 자가 약정상 용역 제공의무를 이행한 경우에 한하여 권리를 행사할 수 있음을 고려할 때 주식매수선택권의 행사 에 의한 이익을 법인이 대가 없이 부당하게 분여한 것으로 볼 수 없다. 따라서 세법에서도 주식 매수선택권을 용역대가에 대한 후 불로 인정하지 아니할 수 없다.”고 하고 있다.
125) 조남복, 전개서, p.114 및 p.116 참조.
126) www.samil.com, 세무 - 조세법령 - 법인세법 조문별 해설 - 제52조 【부당행위계산의 부인】
6-3. 저가양도 밎 현물출자 (2) 주식매수선택권을 부여한 경우 “조세특례제한법상 요건을 미충 족하는 스톡옵션의 부당행위 법리 해당 여부에 대한 고찰” 참조.
127) 왜냐하면 신주발행교부방식은 출자형(자본납입형 혹은 주금납입형) 주식매수선택권으로서 임직 원은 주식매수선택권 행사가액 만큼의 자기자본을 출자하여야 하기 때문이다.
128) 법인이 주식을 발행할 때 주식의 액면가액을 초과하여 주주로부터 불입받은 금액을 말한다. 이 와 같은 주식 발행액면초과액은 회사의 순자산을 가져오는 것이기는 하지만 자본거래로부터 발 생하는 이익이므로 기업회계나 상법상 공히 결손금의 보전에만 사용할 수 있고, 법인세법도 이 를 출자의 원본으로 보아 과세하지 않는다(임승순, 전개서, p.543).
도 이러한 행위는 부여법인의 과세대상소득에 아무런 증감 영향을 주지 못하는 점등 에 비추어 보면, 애초부터 위 ④ 요건을 충족하지 못한다고 보아야 한다.129)
(4) 마지막으로, 현행 관련 법 규정에 의하면 임직원이 아닌 제3자에게도 주식매수 선택권을 부여할 수 있는바, 임직원은 세법에서 정하는 부당행위계산 부인의 적용요 건에 해당하는 특수관계자에 해당하지 아니하는 점을 고려하면, 동일한 주식매수선택 권을 부여하고 행사함에 있어 해당 법인의 임직원에게 부여하는 경우와 제3자에게 부 여하는 경우의 세법상 취급이 달라져 과세형평성의 문제마저 제기될 염려가 있다.130)