과세특례요건을 충족하는 차액보상방식 주식매수선택권 행사이익에 대하여 법인세법 제52조의 규정에도 불구하고 부여법인에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하지않음은 앞에서 본 바와 같으나, 부여법인이 이를 손금으로 인정받기 위해서는 주주총회의 임원보수한도 결의시 추가로 결의를 받아야 하는지에 대하여는 세법상 명확한 규정이 없다.
과세관청은 “조세특례제한법 제15조의 요건을 충족하는 차액보상형 주식 매수선택권 행사이익(추정)에 대하여는 법인세법 시행령 제43조 제2항 (임원 상여금 손금불산입)의 규정189)이 적용되지 않는다.”고 한다.190),191)
185) 제1설은 이익잉여금의 처분은 회계상 비용이 아닐 뿐만 아니라 세법상 손금도 아니므로, 회사 가 계상한 비용과 세법상 손금간에 아무런 차이가 없고, 따라서 세무조정이 불필요하다는 견해 이다.
186) 제2설은 회사가 계상한 비용과 세법상 손금간에 차이가 없다고 하더라도 회사와 세법간의 자산 의 차이로 인한 소득처분이 필요한 경우에는 두 개의 세무조정(손금산입 및 손금불산입)이 필요 하다는 견해이다. 이 사안 의 경우, ① 순자산 감소액에 해당하는 주식매수선택권을 손금산입하 되, ② ①에서 자산감액을 위하여 어쩔수 없이 손금산입금액이 세법상 손금은 아니므로(법인세법 제20조 제1항) ①에서 손금산입한 효과를 상쇄하기 위해서 동일한 금액을 다시 손금불산입하여 야 한다. 개인적으로 제2설이 타당하다고 생각된다.
187) 법인46012-350, 2000. 2. 8.{귀 질의의 경우 내국법인이 잉여금처분에 의하여 근로자에게 지 급하는 법인세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16658호로 개정된 것) 제20조 제1항 제4호 규정의 성과배분상여금은 당해 잉여금처분의 대상 사업연도(1999. 12. 31.로 종료하는 사업연 도의 잉여금을 2000. 2. 29. 처분하는 경우 1999. 12. 31.이 속하는 사업연도)의 소득금액계산 에 있어서 이를 손금에 산입하는 것임}.
188) 소득세법 시행령 제49조 제1항 제2호 참조.
189) 법인이 임원에게 지급하는 상여금 중 정관·주주총회 또는 이사회의 결의에 의하여 결정된 급여
제Ⅴ장 국세조세와 관련된 과세문제
192)
제1절 스톡옵션 관련 이익의 과세시점의 불일치 문제
거주지국과 원천지국은 서로 다른 시점에서 스톡옵션 관련 이익을 과세하 기도 하고,193) 나아가 한 국가에서도 그 이익의 각 부분이 서로 다른 시점에 서 과세되기도 하기 때문에,194) 종종 이중과세 문제가 발생한다. 또한, 이러 한 과세시점의 차이로 인해 이중과세 배제를 위한 감면조치를 취해야 하는 지, 취해야 한다면 어느 범위의 소득에 대해 취해야 하는지 하는 문제도 발 생한다.
예를 들어, 거주지국이 스톡옵션 그 자체는 과세하지 않고 주식의 처분으 로 생기는 모든 이익을 양도소득으로 과세하는 경우, 거주지국은 다른 사건 (예를 들어, 스톡옵션의 행사)을 계기로 삼아 원천지국이 과세한 소득 에 대 해 면세 또는 세액공제를 해 주는 것을 주저할 것이다. 설령 세액공제를 해 준다 하더라도 거주지국은 이를 해당 소득에 부과될 내국세액에 상당하는 금 액으로 한정할 것이고, 따라서 거주지국은 양도소득으로 취급되는 소득 중
지급기준에 의하여 지급하는 금액을 초과하여 지급한 경우 그 초과 금액은 이를 손금에 산입하 지 아니한다(법인세법 시행령 제43조 제2항). 즉, 임원에게 지급하는 상여금 중 급여지급기준에 의하여 지급되는 것 이외에는 이를 잉여금 처분에 의하여 지급하는 상여금으로 보고 법인세법상 손금불산입한다.
190) 제법인-237, 2005 4. 8.(【질문】당사는 주권상장법인으로서 증권거래법 및 정관 규정에 의하 여 임원에게 차액보상형 주식매수선택권을 이사회 결의로 부여하였으며, 현재 행사 가능요건을 충족하여 주식매수선택권을 행사할 수 있는 상태임. 이와 같은 상황에서 임원보수한도를 결정함 에 있어, 급여 및 퇴직금추계액의 합계와 별도로 주식매수선택권 보상액을 세무상 손금인정받기 위해 당기에 발생할 주식매수선택권 행사액(추정)을 포함하여 산정한 임원보수한도를 주주총회 에서 승인받아야 하는지 여부).
191) 그러나 서면2팀-93, 2005. 1. 13.이나 서면2팀-1444, 2004. 7. 12.는 이와 다른 취지에서 “법 인이 임원에게 법인세법 시행령 제43조 제2항의 규정에 의한 임원의 급여지급기준을 초과하여 상여금(조세특례제한법 제15 조의 규정에 의한 주식매수선택권의 행사이익을 포함함)을 지급하 는 경우 그 초과액은 이를 손금에 산입하지 아니하는 것”이라고 한다.
192) 제Ⅴ장. 1.항부터 제Ⅴ장. 8.항까지의 내용은 OECD, 앞의 보고서, 6 내지 61문단을 요약한 것 이므로, 위 보고서에 나오는 내용에 대해서는 따로 각주를 달지 않기로 한다.
193) 이는 주로 종업원이 인적용역을 제공한 시점과는 다른 시점에서 스톡옵션이 과세되기 때문이다.
194) 한 가지 예는 스톡옵션 관련 이익의 일부분은 권리부여시점에 과세되고, 나머지 이익은 주식의 처분시점에 과세되는 것이고, 또 다른 예는 “in the money option" 부분에 해당되는 이익이 나 머지 이익(즉, 옵션 부여 시점 이후의 주가상승분에 해당하는 이익)보다 먼저 과세되는 것이다.
원천지국에서 과세되는 소득에 상응하는 부분을 가려내야만 할 것이다.
다음의 사례를 보자. A국 거주자인 종업원 E가 B국에서 7개월간 일하였다.
E의 보수 중 일부는 B국 법인인 Y사의 스톡옵션이었다. B국에서는 주식의 처 분가격과 행사가액과의 차액이 상당하는 이익('B소득‘라 한다)이 스톡옵션 관련 이익으로 간주되어 주식의 처분시점에서 과세되는 반면,A국에서는 권리 행사시점에서의 주식의 시가와 행사가액과의 차액에 상당하는 이익('A 소득
‘라 한다)이 스톡옵션 관련 이익으로 간주되어 행사시점에서 과세된다. E는 2005.에 옵션을 행사하여 A국에서 과세되었고, 2007.에 주식을 처분하여 B국 에서 과세되었다.
위 사례에서 B국은 OECD 모델협약 제15조195)에 따라 B소득에 대해 과세권 이 있으나, 주식 처분시점에서 B소득에 대해 과세할 것이다. 그런데 이미 A 국이 2년 일찍 A소득에 대해 과세하였기 때문에, 어떻게 이중과세를 배제시 킬 것인지가 문제 된다. 나아가 A국은 B소득 중 A소득에 상응하는 부분을 가 려내야만 하는지도 문제된다.
A국 세법상 A소득의 발생원천지가 B국이 아니라 A국인 경우에는 또 다른 문제가 발생한다. 하지만, 이 경우 A국이 A-B조세조약에 따라 A소득에 대한 B국의 과세권을 인정한다면, A국(거주지국)은 반드시 A-B 조세조약상의 소득 원천 규정에 따라 A소득에 대한 B국(원천지국)의 과세권을 인정해 주어야만 한다. 따라서 A-B 조세조약이 OECD 모델협약과 동일하다면, 설령 A국 세법상 의 소득원천 규정과 충돌된다고 하더라도, A국은 이중과세 배제를 위해 필요 한 감면조치를 취해야만 할 것이다.
이러한 문제점에 대한 해결방안은 다음과 같다. 스톡옵션 관련 이익중 B국 에서 수행된 고용활동과 관련하여 수취한 보수에 해당하는 부분에 대해서는 설령 E가 Y사의 종업원이 아닌 시점에서 과세된다 하더라도 OECD 모델협약 제23A조 또는 제23B조상의 이중과세 배제방법을 따르지 아니하고, 각국의 내
195) 제15조(근로소득) 제1항은 “제16조·제18조 및 제19조를 따를 것을 조건으로 하여 일방체약국 의 거주자가 고용과 관련하여 수취한 급료·임금 및 이와 유사한 보수는 그 고용활동이 타방체약 국 내에서 수행되어진 것 이 아닌 한 동 일방체약국에서만 과세된다 .그 고용활동이 타방체약국 내에서 수행되어진 것일 경우에 동 타방국에서 과세할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 규정은 언제 종업원에게 그 소득이 지급되었는지(paid to the employee), 언제 종업원에게 임금채권이 발생하였는지(credited to the employee), 또는 언제 종업원이 확정적으로 그 소득을 취득하였 는지(definitely acquired by the employee)에 상관없이 적용된다.
국세법에 규정하는 바에 의해서만 이중과세 배제의 혜택을 준다면, A, B국은 상호합의절차(Mutual Agreement Procedure)196) 등을 통해서 이중과세를 배제 하게 될 것이다.
제2절 근로소득과 양도소득의 구분 문제
앞에서 살펴본 바와 같이 과세시점을 불문하고 종업원에게 부여된 스톡옵 션에서 생기는 근로소득(employment benefit)에 대해 OECD 모델협약 제15조 가 적용된다 하더라도, 옵션의 행사로 취득한 주식의 처분에서 생기는 양도 소득과 근로소득은 구분되어야 한다.
권리행사, 매각 그 밖의 방법으로 처분(alienation)(예를 들어, 사용자 회 사나 발행자회사가 옵션을 취소하거나 취득하는 경우)될 때까지는 스톡옵션 자체에서 생기는 모든 소득에 대해 OECD 모델협약 제15조가 적용된다. 하지 만, 일단 스톡옵션이 행사되거나 양도되면 근로소득은 실현되는 것이므로, 권리행사로 취득한 주식에서 생기는 추가적인 소득 (즉, 권리행사시점 이후 의 주가상승에 따른 이득)은 종업원이 투자자-주주(Investor-Shareholder)의 지위에서 얻는 것으로서 OECD 모델협약 제13조(양도소득)197)의 적용대상이 된다. 다만, 옵션이 이미 행사되었다 하더라도 약정용역제공기간이 종료되어 야 비로소 옵션상의 권리가 확정되는 경우라면, 권리행사시부터 권리확정시 까지의 기간 동안의 주가상승에 따른 소득에 대해서도 OEC 모델협약 제15조 가 적용된다.
한 가지 주의할 점은 원천지국은 해당 소득이 스톡옵션 자체에 귀속시킬 수 있는 것인 한 과제시점{옵션의 부여시점, 옵션의 행사(또는 양도)시점, 주식 의 처분시점, 또는 기타 시점} 및 소득의 구분{근로 소득 또는 양도소득}에 제한을 받지 아니하고 자유롭게 과세할 수 있다는 것이다.198) 이는 거주지국
196) 상호합의절차는 국가간의 조세분쟁을 해결하기 위하여 과세당국간에 협의를 하는 절차로 주로 조세조약에 근거하여 이루어진다. 양국간의 상호합의는 권한 있는 당국(competent authorities) 간에 이루어진다. 이용섭, 국제조세(2005. 개정증보판), 세경사, pp.346-347.
197) 제13조(양도소득) 제4항은 “1항, 제2항, 제3항에서 언급된 재산 이외에 재산의 양도로부터 발 생되는 이득에 대하여는 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만 과세한다.”라고 규정하 고 있다.
의 경우도 마찬가지이다.199)
한편, 종업원에게 부여된 스톡옵션에서 생기는 소득에 대해서는 설령 고용 관계 종료 후 또는 은퇴 이후에 옵션이 행사되었다고 하더라도 OECD모델협약 제18조(연금) 또는 제21조(기타소득)는 적용되지는 않는다.
이를 사례를 통해 살펴보자. 종업원 E는 1998. 1. 1. 현재 A국의 거주자로 서 A국에서 일하고 있었다. E는 적어도 2001. 1. 1.까지 근무할 것을 조건으 로 주식을 $1에 매수할 수 있는 스톡옵션을 부여받았다. 1999. 12. 31. E는 업무상 B국으로 이주하여 B국 거주자가 되었다. E는 2001. 1. 1. 옵션을 행 사하였는데, 당시 중가가 $7이었다. E는 2002. 12. 31. 취득한 주식 전부를 을 $9일에 처분하였다. A국과 B국 모두 옵션을 행사한 시점에서 과세했고, B 국은 취득한 주식을 처분한 시점에서도 과세했다.
위 사례의 경우, 권리부여시점부터 권리확정 및 권리행사시점까지 사이에 발생한 이익, 즉 $6(=$7-$1)는 근로소득으로 취급되어 OECD 모델협약 제15조 가 적용된다. 위 소득 중 $4{= $6× (2년/3년)}는 A국에, 나머지 $2는B국에 과세권이 있게 된다.200) 따라서 B국은 소득면제방법 또는 세액공제방법을 통 하여 이중과세배제조치를 취해야만 한다. 한편, 주식의 취득시점부터 처분시 점까지 사이에 발생한 이익, 즉 $2(= $9-$7)에 대해서는 거주지국인 B국이 OECD 모델협약 제13조(양도소득)에 따라 배타적과세권을 가진다.
제3절 스톡옵션과 관련된 인적용역(Services) 결정의 문제
부여된 스톡옵션이 어떠한 인적용역에 관한 것인지를 결정하기 어려운 경 우가 종종 있다. 스톡옵션은 과거의 성취에 대한 보상으로 여겨지기도 하고, 미래의 성취에 대한 인센티브로 여겨지기도 한다. 스톡옵션이 일방체약국 내 에서 수행된 어떠한 고용활동으로부터 수취된 것인지를 결정함에 있어서는,
198) 예컨대, 원천지국은 OECD 모델협약 제15조에 따라 종업원이 그 국가의 거주자 지위를 상실했 을 때 스톡옵션에 대해 양도소득세를 부과할 수 있다.
199) 따라서 거주지국이 OECD 모델협약 제13조에 따라 옵션행사시점 이후 취득한 주식의 가치상승 에 따른 이득 에 대해 독점적 과세권을 가진다고 하더라도, 거주지국은 내국세법에 따라 그 이 득을 양도소득이 아닌 근로소득으로 과세할 수도 있다.
200) 이 결과에 대해서는 제Ⅴ장. 4.항을 참조할 것.
옵션에 부가된 모든 계약상 조건(옵션의 행사조건 또는 처분조건 등) 등 관 련성 있는 모든 사정(all the relevant facts and circumstances)을 고려하 여 구체적인 사안마다 개별적으로 결정하여야 한다.
첫째, 스톡옵션은 종업원이 옵션을 행사할 권리를 취득하기 위한 전제조건 으로 요구되는 약정용역제공기간(즉, 권리확정기간) 이후에 수행되는 인적용 역과는 아무런 관련이 없다고 보아야 한다. 예컨대, 종업원이 부여기업 또는 그 관계 기업에 2005. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 3년간 근무할 것을 조건 으로 2005. 1. 1. 스톡옵션을 부여받았다면, 그 옵션에서 생기는 근로소득은 위 3년의 약정기간 동안 수행된 인적용역에 귀속되어야지, 2007. 12. 31. 이 후에 수행되는 인적용역에 귀속되어서는 아니 된다. 나아가, 이 경우 고용관 계가 종료되기 이전에 또는 2010. 12. 31. 이전에 스톡옵션을 행사하지 아니 하면 권리가 상실된다는 조건이 부가 되어있다 하더라도, 옵션으로부터 생기 는 근로소득은 2007. 12. 31.이후에 수행되는 인적용역에 귀속되어서는 아니 된다. 그러나 스톡옵션이 아무런 약정용역제공기간 없이 부여되었다면, 설령 부여시점으로부터 3년이 지난 후에야 비로소 옵션의 행사가 가능하다는 조건 (이를 “blocking period"라고 한다)이 부가되어 있다 하더라도, 옵션상의 혜택이 위 3년의 기간 동안에 수행된 인적용역과 관련 있는 것으로 보아서는 아니 된다. 왜냐하면, 스톡옵션을 부여받자마자 회사를 그만두고 3년을 기다 린 후 권리를 행사하더라도 종업원은 그러한 혜택을 누릴 수가 있기 때문이 다.
이러한 첫 번째 원칙에 대해서는 다음과 같은 두 가지 예외가 있을 수 있 다. 먼저, 종업원이 근로를 개시하거나, 새 국가로 전출되거나, 중요한 새 직책을 맡을 때에는 아무런 조건 없이 스톡옵션이 부여되었지만, 옵션이 향 후 일정기간 내에 종업원이 수행할 새 직무와 명백히 관련이 있는 경우에는, 설령 새 직무에 연관된 것으로 간주된다. 다음으로, 스톡옵션상의 권리가 기 술적으로 확정되었다 하더라도 권리의 행사로 취득한 주식상의 권리는 약정 용역제공기간 경과 후에야 비로소 확정되는 경우에는, 옵션상의 혜택은 옵션 부여시점부터 주식상의 권리확정시점까지 사이의 모든 기간 동안에 제공되었 거나 제공될 인적용역에 연관된 것으로 간주된다.