가. 부여절차요건
주식매수선택권을 부여하기 전에 주식매수선택권의 수량· 매수가액· 대상 자 및 기간 등에 관하여 주주총회 특별결의 또는 이사회의 결의를 거쳐 당해 종업원과의 약정하여야 한다.149)
나. 행사가액요건
종업원의 주식매수약정가액이 다음의 금액 이상이어야 한다.150)
(가) 자본시장통합법에 의한 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 경우:
자본시장통합법 시행령 제84조의9 제2항의 규정을 준용하여 산정한 가액과 당해 주식의 액면가액 중 높은 금액. 다만, 자본시장통합법에 의하여 자기주
146) 종전에는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 의한 기업집단에 속하는 법인으로서 대주주와 특수관계에 있는 자기회사 임원은 법인세법상 특수관계자로서 본 조의 과세특례를 적용받을 수 없었으나, 2003. 12. 30. 대통령령 제18176호로 조세특례제한법 시행령 제13조가 개정되면서 당초 주식매수선택권 과세제도의 도입 취지에 맞게 상기 임원을 과세특례 대상자에게 포함시켰 으며, 개정 규정은 2004. 1. 1. 이후 주식매수선택권을 행사하는 분부터 적용된다.
147) 조세특례제한법 시행령 제13조 제8항 참조.
148) 조세특례제한법 제15조 제2항 및 같은 법 시행령 제13조 제4항 내지 제6항 참조.
149) 2001. 12. 29. 법 개정시 증권거래법의 개정 내용을 반영하여 이사회의 결의를 거쳐 부여되는 것도 포함되었으며, 개정 규정은 2001. 12. 29.이 속하는 과세연도에 부여하는 분부터 적용된 다.
150) 2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 조세특례제한법 시행령이 개정되기 전에는 주권상장법인 또는 협회등록법인의 경우 자기주식 취득방식 외의 주식매수선택권 행사가액 기준금액은 상속 세 및 증여세법에 의한 비상장주식의 시가와 액면가액 중 높은 금액 이상 이어야 과세특례요건 을 충족한 것으로 보았으나, 위 시행령 개정시 증권거래법에 의한 주식의 매수가액과 액면가액 중 높은 금액 이상으로 개정되었으며, 개정 규정은 2003. 1. 1. 이후 최초로 발생하는 소득분부 터 적용된다
식을 취득하여 주식매수선택권을 부여 하는 경우에는 자본시장통합법 시행령 제84조의9 제2항의 규정을 준용하여 산정한 가액으로 한다.
(나) 그 이외의 경우: 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 내지 제56조의 규 정을 준용하여 평가한 당해 주식의 시가와 당해 주식의 액면가액 중 높은 금액 한편, 과세관청은 창업법인 등이 유 ∙ 무상 증자 등으로 인하여 주식매수 선택권 부여시점에서 정한 주식의 매수가액을 추후 변경함으로써 변경된 매 수가액이 당초 부여시점의 시가보다 낮은 경우에는 이 요건을 충족하지 못하 는 것으로 보고 있고,151) 하급심판결도 같은 취지에서 “조세특례제한법은
… 주식매입선택권 부여 후의 유 ∙ 무상증자 등에 따른 행사가격의 조정의 필요에 대하여는 이를 예상하거나 예정하지 아니하여 그 산정방법 등에 관하 여 전혀 규정하고 있는 바 없으며 단지 주식매수선택권을 부여한 후 그 행사 가격을 조정하더라도 그 조정한 금액이 최소한 주식매수선택권의 부여일 기 준의 주식의 시가 이상이어야 하는 점에 관하여는 명시적으로 규정하고 있다 고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있다.152)
다. 양도금지요건
주식매수선택권은 타인에게 양도가 불가능한 것이어야 한다. 미국 IRC ∮ 422는“옵션(ISO를 말함)은 상속의 경우를 제외하고도 양도가 금지되며 옵션 을 부여받은 자에 의하여 행사되어야 할 것”이라고 명시적으로 규정하고 있 어 문제가 없으나, 조세특례제한법 제15조 제2항 제4호에서는 단지 “양도”
라고만 규정하고 있어 상속이 포함되는지 여부가 문제될 수 있는데, 구 증권 거래법 제189조의4 제5항, 상법 제340조의3 제2항의 규정에 비추어 ISO의 경 우와 같이 상속의 경우는 제외된다고 봄이 일반적이다.153)
151) 국심2003중757, 2003. 7. 4. 참조. 위 결정은 조세법률주의의 한 원칙인 엄격해석의 원칙을 근 거로 들고 있으나, 부여시점(유 ∙ 무상 증자 등 전)의 시가와 행사시점의 실제주식매수가액을 비 교하여 과세특례 적용 여부를 판단하는 것은 경제적 실질 측면에서 논란의 여지가 있어 보인다 는 반론도 있다. 같음 취지의 예규로는 서면1팀-943, 2006. 7. 11.;서면2팀-1085, 2006. 6.
13.; 서면1팀-1341, 2004. 10. 1. 등 참조.
152) 서울고법 2006. 2. 14. 선고 2004누10915 판결(확정). 이 판결은 구 증권거래법 시행규칙 (2000. 3. 15. 부령 제129호로 개정되기 전의 것) 제36조의8 제1항에서 ‘영 제84조의6 제2항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 주식매수선택권의 행사가격은 자기주식을 교부하는 경우에는 주 식매수선택권의 부여일 기준으로 상속세 및 증여세법 제63조의 규정을 준용하여 평가한 당해 주 식의 시가 이상이어야 하는데, 이는 주식매수선택권 을 부여한 후 그 행사가격을 조정하는 경우 에도 또한 같다’ 고 하고 있는 점 등을 그 근거로 들고 있다.
한편, 상속 자체에 부과되는 상속세에는 과세특례가 인정되지 않음은 물론 이다. 이와 관련하여 피상속인이 부여받은 주식매수선택권이 상속재산에 포 함된 경우 그 평가액 및 신고기한 경과 후 주식매수선택권을 행사하는 경우 에 상속재산의 신고방법 및 가산세 적용 여부가 문제된다. 과세관청은 “피 상속인에게 부여된 주식매수선택권을 상속받은 상속인은 당해 주식매수선택 권을 상속세 및 증여세법 제65조 제1항 및 같은 법 시행령 제60조 제1호의 규정에 따라 본래의 권리의 가액을 기초로 평가기준일 현재의 조건내용을 구 성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 감안하여 적정하게 평가 한 가액을 상속재산에 가산하여 같은 법 제67조 제1항의 규정에 의한 기한 내에 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 하는 것임. 즉 주식매수선택권 (stock option)은 일정한 기한에 미리 약정된 금액으로 주식을 취득할 수 있 는 권리를 말하는 것으로 구 증권거래법상 양도할 수 없으나 상속은 가능하 므로 상속세 신고기한 내에 실제로 권리를 행사한 경우에는 행사당시의 시가 와 실제 매수가액의 차액을 상속재산가액으로 평가하고, 상속세 신고기한 내 에 권리를 행사하지 아니한 경우에는 조건부권리의 평가방법을 준용하여 평 가기준일 현재의 권리의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기 타 제반 사정을 감안한 적정가액으로 평가하여 이를 상속재산가액에 가산하 여 신고기한 내에 신고 하여야 하는 것임.”이라고 한다.154)
라. 행사기간요건
155)(가) 창업법인 등에 대한 과세특례의 경우: 주식매수선택권 부여일부터 2
153) 손영화, “증권거래법상의 주식매입선택권”, 한양대본 14집(1998. 11.), p.126 참조. 재정경제부,
“바람직한 스톡옵션(주식매수선택권) 정착방안”, 2000. 2. 22. 에도 ‘사망시에는 그 상속인이 행 사한다’고 기술되어 있다
154) 서일46014-10358, 2001 10. 26.; 서면4팀-86, 2007. 1. 5. 등 참조.
155) 2006. 12. 30. 법 개정시 2년 이상 근무하고 퇴직한 경우에는 ‘퇴직한 날로부터 3월 이내에 행사하여야 한다.’는 규정과 불가피한 사유로 2년 이상 근무하지 못하거나 퇴직한 경우에는 ‘행 사기간 내에 행사하여야 한다.’는 규정이 삭제되었으며, 개정 규정은 2007. 1. 1. 이후 최초로 주 식매수선택권을 부여하는 분부터 적용 된다. 2005. 12. 31. 법 개정시 주식매수선택권을 부여받 은 임직원이 불가피한사유(사망 ∙ 정년 또는 본인의 귀책사유가 아닌 사유)로 2년 이상 근무하지 못하거나 퇴직한 경우로서 행사기간 내에 행사할 수 있도록 하는 때에는 부당행위계산의 부인 규정이 적용되지 않도록 개정되었으며, 개정 규정은 2005. 12. 31.이 속 하는 과세연도분부터 적용된다. 2003. 12. 30. 법 개정시 행사가능 최저보유기한을 종전의 ‘3년(벤처기업의 경우에는 2년)’ 에서 ‘2년’으로 개정하여 증권거래법과 일치시켰으며, 개정 규정은 2004. 1. 1. 이후 주식 매수선택권을 행사하는 분부터 적용된다.
년이 경과한 후에 주식매수선택권을 행사하는 것이어야 한다. 다만, 창업법 인 등의 종업원의 경우에는 사망 등 조세특례제한법 시행령 제13조 제7항에 서 규정하는 부득이한 사유가 인정되는 경우를 제외하고는 주식매수선택권을 부여받은 날부터 2년 이상 근무한 후 행사하는 것에 한한다.
(나) 종업원등에 대한 과세특례의 경우: 주식매수선택권을 부여받은 날부 터 2년이 경과한 후에 주식매수선택권을 행사하는 것이어야 한다. 다만, 창 업법인 등의 종업원의 경우에는 주식매수선택권을 부여받은 날부터 2년 이상 근무한 후 행사하는 것이어야 하며, 2년 이상 근무하고 퇴직156)한 경우에는 퇴직한 날부터 3월 이내157)에 행사하는 것에 한한다.
한편, 과세관청은 “창업법인 등의 종업원이 주식매수선택권을 부여받은 경우로서 주식매수선택권을 부여한 법인이 분할한 경우 같은 법 제15조 제2 항 제4호의 규정을 적용함에 있어 3년 이상 근무 여부는 분할법인 및 분할신 설법인 등 각각의 법인별로 판단하는 것”이라고 하고,158) “조세특례제한법 제15조 제2항 제4호 단서 규정에 의한 ‘2년 이상 근무’기간의 범위에는 주 식매수선택권을 부여한 법인으로부터 전출하여 법인세법상 특수관계에 있는 법인에서 근무한 기간을 포함하지 않는 것”이라고 한다.159)
마. 부여비율요건
동일 종업원에게 총 발행주식의 10%의 범위 안에서 주식매수선택권을 부여 하여야 한다. 따라서 동일 종업원에게 총 발행주식의 10%를 초과하여 주식매 수선택권이 부여한 경우에는 전체 부여액에 대하여 세제지원이 배제된다고 봄이 다수설이나,160) 10% 초과분에 한하여 과세특례 적용이 배제된다는 소수
156) 서면1팀-727, 2005. 6. 22.(주식매수선택권에 대한 과세특례 적용시 상근임원이 퇴직 하면서 회사퇴직급여 지급 규정에 의하여 퇴직금을 수령하고 퇴직 후 비상근임원으로 별도의 고용계약 을 체결한 경우 현실적인 퇴직에 해당함).
157) 재법인-67, 2005. 1. 27.(주식매수선택권을 부여받은 임직원이 주식매수선택권 부여일부터 2년 이상 근무하고 퇴직하였으나 퇴직 후 3월이 경과하여 이를 행사하여 조세특례제한법 헌법 제15 조 제2항 제4호의 요건을 갖추지 못한 경우에는 동법 동조 제3항 및 법인세법 제52조의 규정 에 따라 부당행위계산의 부인을 하는 것임).
158) 서면1팀-1325, 2005. 11. 1.
159) 재법인-366, 2004. 6. 28. 같은 취지로는 서면2팀-666, 2004. 3. 31.(창업법인 등의 종업원이 주식매수선택권을 부여받고 관계 회사로 전출한 근무기간을 통산하면 조세특례제한법 제15조 제2항 제4호의 규정에 의하여 2년 이상 근무한 경우에도 법인세법 제52조의 규정에 의거 부 당행위계산부인의 규정이 적용되는 것임).
160) 한국상장회사협의회,“스톡옵션제도”,상장 제267호(1997. 3.) p.54. 및 1999. 5. 8. 법인
설도 있다.161)
한편, 과세관청은 “주식매입선택권을 수차에 걸쳐 분할하여 부여함으로써 100분의 10을 초과하게 되는 경우에 누적지분율이 100분 10을 초과하게 되는 차수의 지분율부터 과세특례 적용이 배제되는 것(예: 동일인에게 1차 7%, 2 차 5%의 주식매입선택권을 부여하는 경우 1차분 7%에 대해서는 과세특례를 적용하는 것이나 2차분 5%에 대하여는 과세특례적용배제)”이라고 한다.162)
바. 차액보상형 주식매수선택권의 경우
종업원등이 주식매수선택권을 부여받아 약정된 주식매수시기에 주식을 실 제로 매수하지 아니하고 약정된 주식의 매수가액과 시가와의 차액(약정된 주 식의 매수가액이 시가보다 낮은 경우의 차액을 말한다)을 현금 또는 창업법 인 등이 발행한 주식으로 지급 받는 경우에도 과세특례 규정이 적용된다.163)
사. 종업원등에 대한 과세특례의 경우에만 적용되는 요건
(1) 종업원 모두를 대상으로 부여하는 것이 아니어야 한다.164)
(2) 과세특례를 적용받기 위해서는 주식매수선택권을 행사한 종업원등은 행사일이 속하는 연도의 다음 연도 1월분 근로소득을 지급받는 날 (퇴직 후
46013-1750 등 참조. 이태종, 전개서, p.113은 그 논거로 “조세특례제한법 시행령 제13조 제 8항의 규정에서 과세특례에서 제외하도록 되어 있어 있는 것은 ‘10%를 초과하여 소유하게 되는 자’라고 되어 있지 ‘10%를 초과하는 부분’ 이라고 되어 있지 않는 점, 나아가 비록 우리 법제에 서 증권거래법상의 경우에는 총 발행주식의 15%까지, 벤처기업육성에 관한 특별조치법상의 경우 에는 총 발행주식의 50%까지 주식매수선택권을 부여할 수 있어 총 발행주식의 10% 이상의 주 식매수선택권을 부여하는 것이 위법은 아니라고 할지라도 기본이 되는 상법상 의 주식매수선택 권의 경우에는 그 부여한도가 총 발행주식의 10% 이내로 제한되어 있는 점에 비추어 보면 임직 원 1인이 총 발행주식의 10% 이상을 주식매수선택권으로 부여받은 자는 비록 과세특례의 혜택 을 받지 않는다 할지라도 회사를 위하여 공헌할 충분한 동기부여가 되어 있는 점” 등을 들고 있 다.
161) 이상재 · 나석진, “주식매입선택권에 대한 과세특례”, 월간조세 제117호(1998. 2), p.165.
162) 1999. 5. 8. 법인46013-1750 등 참조.
163) 조세특례제한법 제15조 제4항, 서면2팀-1051, 2007. 5. 30.(주권상장법인 또는 코스닥상장법 인이 증권거래법 시행령 제84조의6 제3항 제2호 및 제4항의 규정이 의하여 종업원등에게 주식 매수선택권의 행사가격과 시가와의 차액을 현금으로 지급하는 경우에는 그 지급하는 금액에 대 해 조세특례제한법 제15조 제4항의 규정이 적용되는 것임); 재소득-603, 2006. 9. 22.(주권상 장법인인 은행이 금융지주회사의 자회사로 편입되면서 비상장법인이 된 경우로서 동 법인의 종 업원등이 금융지주회사의 자회사로 편입되기 전에 부여받은 주식매수선택권의 행사방법을 변경 하여 행사 당시의 금융지주회사 주식의 시가를 기준으로 차액을 보상받음에 따라 얻는 이익에 대해서는 조세특례제한법 제 15조의 과세특례가 적용되지 아니하는 것임).
164) 부칙(2000. 12. 29.) 제7조에 따라 2001. 1. 1. 이후 최초로 부여받은 주식매수선택권을 행사 함으로써 발생 하는 소득분부터 적용한다.