1) 사안의 내용
대법원은 2009.8.20. 선고 2008다58978판결에서 지상약관의 효력에 대하여 판시하고 있다. 이 사건 선하증권의 지상약관284)에 의하면, 이 사건에서 원고 는 선하증권의 약관은 국내법의 강행규정에 저촉되지 않는 범위 내에서 효력을 가진다고 하고 있고, 또한 물품의 멸실이 복합운송 중 특정구간에서 발생한 경 우 그에 적용되는 국제협약이나 강행적인 국내법의 규정이 적용된다고 규정하 고 있으므로, 이 사건에 화물이 멸실된 장소의 국내법인 이라크법이 적용된다 고 보더라도 이라크법상 제소기간은 2년이므로, 이 점에서도 피고의 주장은 이 유 없다.”고 주장하였다. 이에 대하여 대법원은 이 사건 유통 선하증권은 제7
283) 정영석, 전게 “해상운송계약에서 최고약관의 효력”, 269면.
284) 7조 지상약관(Paramount Clauses)
7.1 이 조건들은 이 복합운송 선하증권에 의하여 증명되는 계약에 적용되는 국제조약이나 국내 법의 강행적인 조항에 반하지 아니하는 한도에서 효력을 가진다(These conditions shall only take effect to the extent that they are not contrary to the mandatory provisions of International Conventions or national law applicable to the contract evidenced by this FBL).(출처 : 서울고등법원 2008.7.10. 선고 2007나83733 판결【손해배상(기)등】).
조 제1항에서 ‘이 계약이 적용되는 국제조약 또는 내국법의 강행규정에 반하지 않는 한도에서 효력을 가진다.’는 내용의 지상조항(paramount clause)을 두고 있는 바, 위 조항의 내국법의 강행규정이라 함은 그러한 내국법이 이 사건 운 송계약에 적용되는 것을 전제로 하고 있으므로 계약상 준거법이 되는 국가의 법률을 의미하는 것이지 손해가 발생한 국가의 법률을 의미하는 것으로 해석할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 실제 손해가 발생한 국가인 이라크법에 의하 여 제소약관의 유효성을 판단할 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 로 주장하는 바와 같은 법령위반 등의 위법이 없다고 판시하였다.
2) 분석 및 검토
이 사안에서 약관의 조건(이하 ‘조건’이라고 함) 제19조에 의하여 한국법으로 준거법이 지정되었고, 조건 제7조 제1항에서 “이 조건들은 이 복합운송 선하증 권에 의하여 증명되는 계약에 적용되는 국제조약이나 국내법의 강행적인 조항 에 반하지 아니하는 한도에서 효력이 있다.”고 규정한다.
전체적으로 보면, 복합운송증권의 이면약관에 있는 당사자의 약정에 의한 내 용, 조건 제19조에 의하여 준거법으로 지정된 한국법, 조건 제7조 제1항 지상 약관에 의하여 적용되는 국제조약과 국내법의 강행규정이 병존하게 된다.285) 여기서 적용상의 우선순위를 보면, 조건 제7조 제1항이 지상약관이기 때문에 국제조약과 국내법의 강행규정이 가장 우선적인 효력을 가진다. 둘째는 조건 제19조에 의한 한국 상법의 강행규정, 마지막으로 당사자의 약정인 본 증권상 의 규정이 본 사안에 적용될 것이다.
대법원은 본 FIATA 증권의 지상약관(조건 제7조 제1항)이 말하는 국내법이 란 조건 제19조에 의하여 준거법으로 지정된 대한민국법을 말하는 것으로 보 았다. 즉 계약상 준거법이 되는 국가의 법률을 의미하는 것이지 손해가 발생한 국가(이라크)의 법률을 의미하는 것이라고 할 수 없다고 판시하였다. 이에 대하 여 다른 종류의 복합운송증권에는 반드시 그렇지는 않고 국제운송과 관련하여 외국의 강행규정이 우선적으로 적용되는 경우도 있어서 지상약관에서 정한 강
285) 김인현, 전게 “복합운송증권상 9개월의 제소기간 및 지상약관의 효력”, 112면.
행적인 국내법은 반드시 준거법으로 지정된 국내법을 말하는 것이 아닌 경우도 있다면서 이 경우에는 준거법으로 지정된 실질법, 지상약관으로 정한 국제조약 혹은 국내법, 그리고 당사자가 정한 약정이 병존하고 있으므로 주의 깊은 해석 이 요구된다는 견해가 있다.286)
즉 조건 제7조 제1항이 운송구간마다 강행규정이 있다면 그 강행규정의 취지 를 살려서 화주를 보호하기 위한 장치로서 운송구간의 강행규정을 적용하려는 약정으로 볼 수도 있다는 것이다. 이 입장에 선다면 “육상운송에 적용되는 국 제조약이 있다면 그 국제조약이 정하는 강행규정, 혹은 국내법에 강행규정이 있다면 그 규정을 적용하여 화주를 보호하기 위한 목적이 있다. 이러한 취지에 따른다면 운송물이 운송되는 구간에 강행규정이 있다면 그것을 적용하자는 의 사표시로서 당사자가 계약을 체결하였다는 해석이 가능하다. 조건 제19조의 준 거법 규정에도 불구하고 우선적으로 적용되는 규정을 지정한 것이다. 이렇게 해석하는 것이 지상약관을 둔 의미가 있다. 조건 제19조에 의한 준거법을 최우 선으로 적용한다고 굳이 선언하지 않아도 최우선 되는 것을 굳이 지상약관에서 이를 염두에 두고 약관을 두지는 않았을 것이다.”는 논리를 펼친다.
그러나 이에 대하여는 다음과 같은 반론이 가능하다. 준거법을 지정하는 것은 최우선의 효력을 주는 것이다. 그런 의미를 가지고 지정하여 놓고 다시 이를 부정하고 그보다 더 우선하는 강행규정이 존재한다고 굳이 할 필요가 있을 것 인가에 대한 의문이다. 논자는 MSC라인의 경우를 예로 들어서 “위 회사의 복 합운송증권에서 실제 사고가 발생한 구간의 법을 적용한다고 하고 있는 것을 비추어보더라도 조건 제19조에 의한 한국법의 준거법 지정을 확정적으로 타당 하다고 여길 수 없고, 운송물에 대한 손해가 발생한 국가의 법이 적용될 여지 는 없는지 살펴야한다고 한다.”고 주장한다. 이 견해에 대하여 충분히 경청할 가치가 있다. 다만, 이 계약이 적용되는 국제조약 또는 내국법의 강행규정에 반 하지 않는 한도에서 효력이 있다는 규정을 해석하여 보면 내국법의 강행규정이 라는 것은 외국법이 준거법으로 지정되더라도 법정지법의 강행규정이 배제되지 않는다는 국제사법 제7조의 형식과 유사하다. 내국법이라는 것은 여기서 준거 법으로 지정된 것이 아니라 법정지법을 말한다. 준거법으로 지정될 것을 굳이
286) 김인현, 상게논문, 102면.
내세워 이에 반하지 않아야 한다고 선언할 필요는 없다. 그것은 당연한 것이기 때문이다.
그렇다면 판례는 오히려 법정지법으로서의 한국법이고, 육상운송구간의 법을 적용하여야 하고, 마침 육상운송구간의 법은 강행규정이 아니어서 9개월로 단 축가능하다는 식의 논리가 더 설득력이 있는 것이다.
제4절 소결
현행 상법은 복합운송인에 관한 1개의 조문만 있을 뿐이고 이 조문만으로는 복합운송 전반에 대한 대책으로 불충분하다는 것은 전술한 바와 같다. 그런데 상법 제816조는 해상운송과 결합할 복합운송으로 한정하고 있어서 육상운송과 항공운송이 결합하는 복합운송의 경우는 동조가 배제된다. 따라서 해상, 육상, 항공운송 등 모든 운송을 포괄하는 복합운송규정의 검토가 필요하다.
복합운송계약의 준거법과 관련하여 당사자의 준거법 약정이 있는 경우는 특별 한 문제가 없지만, 준거법약정이 없는 경우에는 어느 국가의 법원에 소가 제기 되느냐에 따라 준거법이 다르게 된다. 또한 당해 국가가 이종책임제도를 취하 는지, 단일책임제도를 취하는지에 따라 책임주체, 책임기간, 책임범위 등이 다 르게 되지만 이에 관한 논의는 찾아보기 힘든 실정이다. 이 논문에서는 국제사 법 제25조, 제26조에 근거하여 해석론을 전개하였고, 복합운송계약에서 단기제 소기간의 효력이 문제 되었던바 청구권의 확보방안과 관련하여 검토하였고, 마 지막으로 지상약관의 효력이 문제될 수 있는 바, 선하증권과 용선계약으로 나 누어 지상약관의 효력을 검토하였다.
요컨대 결국 복합운송계약의 준거법은 복합운송의 책임제도와 밀접한 관련을 가지고 정해지며, 복합운송에서 제소기간에 대하여는 실무의 복합운송증권의 제소기간의 제척기간 약정 약관에서 그 기간을 1년으로 연장하고 있기도 하지 만, 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날로부터 1년(항공 운송구간의 거리가 가장 긴 복합운송의 경우는 2년)의 책임소멸기간을 두기로 하고, 지상약관은 준거법조항과의 관계에서 기본적으로 국제사법의 해석문제로 서 지상약관을 사안에 따라서 저촉법적 지정 또는 실질법적 지정으로 적절히
해석하여야 할 것이다.
제5장 복합운송계약에 관한 입법론
제1절 서언
현재 국제물건운송의 방법은 복합운송이 대세임에도 불구하고 우리 상법에 복 합운송에 관한 규정이 없어서 현실의 운송 상황을 제대로 반영하고 있지 못하 다는 지적을 받아왔다.
복합운송이 국제조약에 의하여 규율되는 것이 가장 바람직하지만, 현재 UN국 제물건복합운송협약이 발효되지 않은 상황에서 운송인의 일방적인 약관에 의하 여 법률관계가 규율되다 보니 적하이해관계인에게 부당한 손해가 초래되는 경 우가 발생한다. 이에 국내에서 복합운송관련 입법론이 일찍이 대두된 바 있었 고, 언제 발효 될지 모르는 국제협약을 기다리기보다는 복합운송에 관한 입법 을 하고 이를 통해 안정적으로 복합운송에 관한 법률관계를 규율하는 편이 바 람직하다는 판단아래 마침내 1개 조항의 관련 규정이 신설되었던 것이다.287) 그런데 현재 상법 해상편에 마련된 복합운송인의 책임제도는 복합운송인이 반 드시 해상운송을 인수한 경우에 적용된다. 그런데 복합운송이라고 하면 반드시 해상운송을 포함시킨 개념은 아닌 것이며, 육상운송과 항공운송의 결합인 경우 도 당연히 전제한다. 이 경우 해상편의 규정이 그대로 적용될 수 없다. 상법 제 816조가 육상과 항공의 결합 형태인 운송에 적용될 수 없다면 이는 입법의 공 백을 의미한다. 이와 같이 복합운송인의 책임에 관한 1개의 조항만으로는 복합 운송 전반에 대한 대책으로는 충분하다고 볼 수 없었다. 그리고 복합운송 규정 은 관련 이해당사자의 이해를 널리 형평에 맞게 고려하고288), 입법 기술적으로 도 법 조화 체계적으로 무난해야하는 과제를 안고 있었다.
287) 당시 하주협회는 입법에 찬성하는 입장이었지만, 한국복합운송협회(KIFFA)는 아직 국내법 으로 법제화한 입법례가 없다는 점, 조문이 너무 간단하여 입법하기에는 부족하다는 점, 해상 운송에 부수하여 이루어진 복합운송의 경우만을 대상으로 하는 입법은 바람직하지 않다는 점, UN국제복합운송협약이 아직 발효되고 있지 못하여 복합운송에 대한 법제화가 자칫 혼란 을 불러일으킬 수 있다는 점, 복합운송인의 책임한도액이 과중하다는 점 등의 이유를 들어 입법에 반대하는 입장을 취하였다; 송양호, 전게 “복합운송에 관한 입법논의와 외국입법의 태 도”, 56면.
288) 윤석희, “미국해상화물운송법의 주요내용과 복합운송에 관한 판례검토”, 「한국해법학회지
」, 제32권 제2호 (2010.11), 64면.