적 측면에서 보면 Jensen과 Meckling의 이러한 금융경제학 논문을 그대로 차용하여 회사법을 분석하려고 했던 회사법학자들의 방법론, 즉 대리비용 경제학을 기초로 한 계약주의는 경제학과 법학의 진정 한 학제적 연구로서의 법경제학적 접근방법이라고 보기는 어렵다. 법경제학적 분석에 있어 중요한 것은 분석하고자 하는 현상과 가장 관련 있는 최선의 경제이론을 확정한 후 어떻게 이것이 법에 관한 우리의 이해를 도모할 수 있을 것인가를 고민하는 것이다. 그러나 이러한 고민 없이 많은 회사법학자들이 기업내부에서의 대리관계를 설명하고자 했던 Jensen과 Meckling의 논문을 차용해 왔고, 마치 이 것 자체가 가장 유용한 기업이론처럼 되어 버린 것이다. 초기의 금 융경제학 문헌에 기초한 회사법 문헌들은 주인-대리인 모델이 실질 적으로 주주들의 법적 지위를 잘 설명해 주고 있는지 혹은 회사의 경제적 실체를 잘 나타내 주고 있는지를 진지하게 고민해 보지 않고 이를 수용하며 회사법을 연구하기 시작한 것이다.85)
새로운 기업이론의 필요성
대리비용이론의 한계를 지적하는 것이 대리비용이 중요하지 않다 는 것도 아니고 회사법이 대리비용을 다루지 않는다는 것도 아니다. 다만 대리비용의 감소만이 회사법에서 관심을 가져야 할 유일한 주 제가 아니므로 대리비용만으로는 회사법의 중요한 영역을 설명하는 데 한계가 있고, 때로는 회사법 정책과 해석에 있어 오해를 야기할 수도 있다는 것이다.86)
85) Margaret M. Blair & Lynn A . Stout, supra note 21, p.416.
86) 회사법에서 주인-대리인 분석틀에 대한 지나친 강조는 비경제학도들에게는 마치 이러한 주인-대리인 이론이 회사법의 법경제학 분석에서 이용 가능한 경제학계
대리비용 경제학에 기초한 계약주의자들이 회사의 본질을 사회적 조직(social organization)의관점에서 바라보는 1930년대 벌과 민즈의 주 장에 반대하며 회사에서의 자유주의를 부활하고자 시도한 측면은 높 이 살만하나 동시에 권위에 기초한 ‘고전적 기업가(classical entrepreneur)’ 의 역할을 망각해 버리는 우를 범하고 말았다. 고전적 기업가에 관한 올바른 이해가 19세기 중후반의 자유시장원리의 이해에 중요했던 것 과 마찬가지로 현재에도 상당히 중요한 의미를 가지고 있다.87)
따라서 1930년대 벌과 민즈에 의해 제기된 소유와 경영의 분리, 이러한 문제를 대리비용 경제학의 관점에서 분석하기 시작한 1970 년대의 경제학계, 그리고 이러한 대리비용 경제학이 회사법 영역에 서 어떠한 정책적 함의를 가질 수 있을 것인가에 대해 더 신중하고 치밀한 검토 없이 이를 받아들인 회사법 학계에서 지금까지 거의 70 년 동안 경영진의 재량을 대리비용의 근원이라고 보며 이를 통제의 대상이라는 시각에서 주로 바라본 것은 문제가 있다.88)
이러한 접근은 회사지배구조에서 경영자의 권위가 수행하는 기능 을 제대로 인식하지 못하게 할 위험이 있다. 물론 경영자의 부정행 위를 억제하고 처벌하기 위한 책임의 강조도 중요하지만 경영자의 재량을 대리비용의 근원으로만 보는 것은 회사지배구조의 올바른
기업이론의 전부인 것처럼 비춰질 수 있다. 대리이론은 경제학자들이 시장 그리 고 정치는 물론 기업을 연구하기 위해 사용하는 일반적인 도구이다. 반면 기업 이론(theory of the firm)은 왜 기업이 존재하고, 무엇이 기업의 경계를 결정하며, 어떻게 기업이 조직화되어야 하는가를 이해하기 위한 다양한 이론적 틀로써 대 리이론 이외에도 다른 분석방법들을 필요로 한다. Michael J. Meurer, “Law, Economics, And The Theory of The Firm,” 52
Buffalo Law Review
727, Summer, 2004, pp.727-728.87) Charles R.T. O’Kelley, supra note 36, p.765.
88) Edward B. Rock, Michael L. Wachter, supra note 84, p.1627.
이해를 왜곡시킬 수 있으므로 경영자의 권위(authority)와 책임
(accountability)을 조화시키는 것을 가능하게 하는 더욱 기능적인 회사
지배구조이론 또는 기업이론이 필요할 것이다.89)
89) Stephen M. Bainbridge, “The Board of Directors as a Nexus of Contracts,” 88