대해 소극적일 수밖에 없고 따라서 경영자의 책임을 강조하는 것은 어찌 보면 당연하다. 공개회사의 경영자들은 회사지배구조의 개혁 이 없는 경우 회사나 주주의 이익을 착취할 것이라고 본다.69)70)
현대 회사지배구조에서 발생하는 문제들의 상당부분을 대리이론의 관점에서 설명하고자 하는 이러한 관점을 경영자 권력이론(managerial
power thesis)이라고도 한다. 여기서는 공개회사 경영자의 부정적 측
면을 강조하고 경영자는 믿을만한 존재가 아니며 만일 외부적 인센
티브(금전 적 보상)가 없으면 회사나 주주의 이익을 훼손하면서 당연히
자신의 사적이익을 추구한다고 본다.71)72)이러한 이론은 회사법 문 헌에 특별한 의심 없이 뿌리 깊게 자리 잡고 있다.
(2) 주주이해관계의 동일성을 전제로 한 효율적 시장가설
대리비용 경제학에 기초한 기업인수 정책에서는 금융관점(finance
view)73)을 반영하고 있고 주주들은 주가의 상승이라는 하나의 동일
한 이해관계를 가지고 있는 집단이라고 보는 효율적 자본시장을 중
69) Martin Lipton, William Savitt, “The Many Myths of Lucian Bebchuk,” 93
Virginia Law Review
733, May, 2007, p.752.70) James A. Mcconvill, “Positive Corporate Governance,” 6
Journal of Business &
Sec urities La w 51
, April, 2006, p.7.71) James Mcconvill, “Executive Compensation And Corporate Governance: Rising Above The “Pay-For-Performance” Principle,” 43
American Business Law Journal 413
, S ummer, 2006, pp.415-416.72) Ronald J. Gilson, “A Structural Approach to Corporations: The Case Against Defensive Tactics in Tender Offers,” 33
Stanford Law Review 819
, 1981, p.836.73) 이러한 금융적 관점은 회사법과 회사지배구조 논의에 중요한 영향을 미친 Michael C. Jensen and William H. Meckling, supra note 61을 기초로 하고 있다. William T. Allen, Leo E. Strine, Jr. “When the Existing Economic Order Deserves A Champion,”
60 Business Lawyer 1383
, August, 2005, p.1383.요시한다. 그리고 자본시장에서의 적대적 M&A에 의한 대리비용 축 소기능을 중요시한다.74)75)또한 주식의 현재가치가 회사의 생산성 을 측정하기 위한 최적의 기준이라고 보고 있기 때문에 적대적 공개 매수를 받아들일 것인지의 여부를 결정할 수 있는 권한을 주주에게 제공해야 한다고 주장한다.
이러한 견해는 회사지배권 시장이 회사의 자원을 가장 효율적으 로 사용할 수 있도록 할당해 준다는 생각에 기초하고 있다. 회사 자 산을 가장 효율적으로 사용할 능력이 있는 경영진에게 이전되도록 하는 것은 나태한 경영진의 대리비용을 줄이는 역할을 하므로 적대
적 M&A는 결과적으로 주주이익의 증대에 기여한다고 본다. 따라서
대상회사의 이사나 경영자는 적대적 M&A를 방어할 권한이 없다. 왜냐하면 적대적 M&A는 무능한 경영자를 교체하는 기능을 하고 이 것은 회사 자산의 최적 활용과 이를 통한 사회적 가치증진에 기여하 기 때문이다. 그리고 기업인수의 위협은 공개회사에서 분산된 주주 들의 경영자 감시기능 약화로 발생하는 대리비용을 통제하는 중요 한 수단으로 작용한다는 것이다.76)
주식가격이 경영의 무능력으로 인해 낮아졌을 경우 현 경영진은 적대적 기업인수의 위협에 가장 민감해지고 이들을 교체시킴으로써
74) Lynn A. Stout, supra note 67, p.1445.
75) 이러한 견해는 주주가 회사를 소유한다고 보는 전통적인 주주중심모델과 크게 다르지 않다. 왜냐하면 주주가 회사를 소유한다고 보는 전통적인 견해에서도 회 사지배구조에서 가장 중요한 문제는 현대 공개회사에서 소유와 경영의 분리로 인해 발생하는 경영자의 대리문제라고 보며 대리비용 경제학을 전제로 회사법을 분석하는 것이 일반적이기 때문이다.
76) Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, “The Proper Role of a Target’s Management in Responding to a Tender Offer,”
Harvard Law Review
, Vol.94, No.6, Apr., 1981, pp.1169-1174.회사의 가치를 증가시킬 수 있다. 다시 말해, 만일 주식이 잠재적 가 치보다 저평가되었다면 회사의 인수희망자들에게는 매력적으로 보 일 것이므로 적대적 기업인수의 대상이 될 가능성이 높아진다. 이러 한 사실을 잘 알고 있는 경영자는 회사의 수익을 높이려고 노력할 것이고, 이러한 노력이 결국 자신의 지위를 유지시켜주는 최선의 방 책이다. 이와 같이 기업인수의 직접적 대상이 되지 않는다고 해도
적대적 M&A에 대한 잠재적 위협은 경영자들을 항상 긴장시키며 사
적 이익을 추구하는 동기를 억제시켜 준다.77) 따라서 이러한 긍정적 효과를 가지고 있는 적대적 M&A에 대해 방어할 수 있는 제도적 장 치를 마련하는 것은 무능한 경영진을 참호(managerial entrenchment
hypothesis)하는 효과를 가지므로 이를 인정해서는 안 된다는 것이
다.78) 이러한 견해에서는 주가를 억압하거나 기업인수를 억제하는 규정을 포함하고 있는 어떠한 회사법도 비효율적이라고 본다.79) 1979년 학자와 실무가들의 대부분은 이러한 효율적 시장가설을 받아 들였고 1980년대 중반까지 회사법 문헌에 폭넓게 수용되어 왔다.80)
1970년대 말과 1980년대 초, 미국에서 적대적 기업인수가 본격화 될 당시 대부분의 사람들이 적대적 기업인수는 주주와 경영진 사이 의 대리비용을 줄여주는 역할을 수행하는 최적의 메커니즘이므로
77) Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel,
The Economic Structure of Corporate Law
, Harvard U niversity, 1991, p.173.78) Barry D. Baysinger, Henry N. Butler, “Antitakeover Amendments, Managerial Entrenchment, And The Contractual Theory of The Corporation,” 71
Virginia Law Review 1257
, N ovember, 1985, p.1258.79) Lynn A. Stout, supra note 67, p.1436.
80) Ronald J. Gilson & Reinier H. Kraakman, “The Mechanisms of Market Efficiency,”
70 VA. L . REV.
549, 1984.경영자나 이사가 여기에 관여해서는 안 된다고 보았다.81) 이러한 관 점에서는 회사지배권 시장의 순기능, 즉 대리비용 감소 기능을 강조 하며 회사법은 이러한 기능을 저해할 우려가 있는 경영권 방어법제 를 마련해서는 안 된다는 것이다.
이러한 주주권의 강화와 자본시장의 효율성을 통한 경영자 감시 기능의 활성화는 재벌이라는 기업집단이 존재하는 현실에서 더욱 설득력을 가질 수밖에 없을 것이고, 지금까지 국내에서의 기업 경 영권에 관한 논의는 우리나라의 재벌문제와 연계되어 남용되어서 는 안 되는 소극적 의미에서 받아들여져 왔다. 주주행동주의자들
(Shareholder activists)은 외국 투자자들이 현 경영진의 잠재적 위협요
소라는 점을 강조하며 이들이 우리나라 회사지배구조 개선에 도움 이 될 것이라고 한다.
81) 예를 들어 Ronald J. Gilson, “A structural Approach To Corporations; The Case Against Defensive Tactics In Tender Offers,”
33 Stanford Law Review, 811
, 1981.Lucian A. Bebchuk, “The Case For Facilitating Competing Tender Offers,