대리이론에 기초한 계약주의 회사관도 당연히 계약주의 회사관의 기본 틀 안에서 논의되고 있으므로 회사의 본질을 복잡한 계약적 관 계의 결합체(nexus)로 본다. 따라서 논리적으로는 주주가 공개회사를 소유하고 있다고 볼 수 없다. 그러나 주주가 회사를 소유하고 있다
60) Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3
Journal of Financial Economics, 305,
1976.61) Eugene F. Fama, “Agency Problems and The Theory of the Firm,” 88
Journal Political Economics 288
, 1980.62) Charles R.T. O’Kelley, supra note 36, p.763.
고 보는 전통적인 주주중심모델(재산권 모델)과 마찬가지로 주주에 의 한 주주이익을 위한 주주중심 회사지배구조모델을 취하고 있다. 그 이유는 주주들이 회사의 의사결정 결과에 있어 가장 큰 위험을 부담 하고 있기 때문에 그들이 회사를 지배할 궁극적인 권위를 보유해야 한다는 현대 금융이론의 관점을 따르기 때문이다. 즉 회사 이해관계 인들이 무엇을 제공하고 그 대가로 무엇을 보상받을 것인가에 관한 명시적 혹은 묵시적 계약을 회사와 체결하는 과정에서 주주 이외의 이해관계인들은 사전적으로 계약을 통해 고정된(fixed) 권리를 설정 할 수 있으나, 주주들은 그렇지 못하다는 것이다. 주주들은 다른 고 정된 권리를 가진 계약당사자들의 권리를 충족시킨 후 나머지 잔여 분에 대해서 권리를 주장할 수 있는 잔여청구권자(residual claimants) 로서 한계적 상황에서 회사의 의사결정 결과에 대해 가장 큰 위험을 가지고 있다는 것이다. 그리고 주주들은 이러한 위험부담을 가장 효 율적으로 부담할 수 있기 때문에 이들에게 궁극적인 회사 통제권을 부여해야만 잔여 이익을 증가시키기 위해 노력할 것이고 이것은 결 국 회사 전체 이익을 증진시키게 될 것이라고 한다.
이러한 금융이론을 수용하는 계약주의에 의하면, 주주는 비록 회 사를 소유하지는 않지만 마치 소유자와 같은 위치에 놓이게 되고 소 유자와 마찬가지로 다루어지게 된다. 그러므로 주주는 회사의 주인
(principal)이고 경영자나 이사는 이들의 이익을 위해 의무를 부담하
는 대리인(agent)으로 간주되는 주인대리인(principal-agent)관계가 설 정된다. 그리고 이러한 주인대리인 관계를 계약적 관점에서 이론구 성하며 여기서 발생하는 대리비용을 어떻게 하면 최적으로 줄일 수 있을 것인가를 설명하기 위해 경제학의 대리이론(agency theory)과 이 를 전제로 한 완전계약이론(complete contract theory)을 사용한다. 즉
대리비용 경제학에서는 회사의 본질을 구성하고 있는 계약의 결합 체에 참가하고 있는 거래당사자들은 합리적인 경제주체이므로 이들 은 사전에 자신들만의 최적 계약구조 균형점에 도달할 수 있고 이러 한 균형점으로의 도달을 강력한 시장의 힘(market power)이 지원해 준다고 본다. 따라서 대리비용 경제학의 최대 관심사는 어떻게 계약 적･시장적 통제가 거래당사자들 간의 대리비용을 최적의 수준으로 줄여 줄 수 있을 것인가 하는 것이다.63) 대리비용 경제학을 전제로 한 이러한 주주중심주의는 현재 회사법에서 지배적인 위치를 차지 하고 있다. 지금까지의 지속적인 회사지배구조 개혁논의에서 주주 들이 이사나 경영자보다 더욱 많은 권한과 통제권을 부여받아야 한 다고 생각되어 왔고, 이러한 생각은 주인-대리인 문제(principal-agent
problem)가 회사지배구조에서 다루어야 할 가장 중요한 문제라는 가
정을 전제로 한 것이다. 이러한 가정은 회사법학자들에 의해 폭넓게 받아들여져 왔고, 특별한 논의 없이 기업인수 정책에 관한 논쟁에서 도 수용되어 왔다.64)
회사의 본질을 대리비용 경제학에 기초한 계약주의 관점에서 바 라보며 도출되는 주주중심모델의 내용은 이미 언급한 회사의 본질 을 재산권의 개념으로 보고 이를 주주가 소유한다고 보는 전통적인 주주중심모델의 내용과 상당히 유사하다.65)
63) Utset, Manuel A., supra note 30, p.541.
64) Stephen M. Bainbridge, “Director Primacy in Corporate Takeovers: Preliminary Reflections,” 55
Stanford Law Review
791, December, 2002, p.807.65) 다만 주의할 것은 결론이 같다고 해서 이 둘을 동일시해서는 안 될 것이다. 왜냐 하면 회사를 주주가 일반적인 물건처럼 소유한다고 보는 견해와 이에 반대하는 계약주의는 회사의 본질을 바라보는 기본적 시각이 다르기 때문이다.