제척신청은 심결시까지 할 수 있다.
심결에서 확정까지의 사이에는 상급심의 청구 또는 소의 원인으로 할 수 있고, 심결 확정 또는 특허취소결정 확정 후에는 재심의 사유로 할 수 있다(특§178, 민소§451).
제 4 편 제2장 심판관의 제척 및 기피
3. 제척신청의 효과
제척신청이 있는 때에는 제척심판의 결정이 있을 때까지 심판절차를 중지하여야 한다. 다만 긴급을 요하는 때에는 그러하지 아니하다(특§153, 실§33, 디§140, 상§139). 긴급을 요하는 때 를 예시하면 다음과 같다.
① 증인을 긴급히 신문하지 아니하면 외국으로 출국한다든가 사망할 우려가 있는 때 ② 긴급히 검증을 하지 아니하면 목적물이 변화, 소멸하는 때
4. 제척심판의 절차
① 당사자로부터 서면 또는 구술심리 중에 구술로서 제척의 신청이 있는 때에는 심판정책 과는 절차에 따라 사건번호를 부여하고 심판기록을 작성한다. 사건번호는 “0000당(제 척)00, 0000원(제척)00”와 같이 부여한다.
② 제척신청이 있으면 그 심판사건의 절차를 중지하고 이를 당사자에게 통지한다. 또한 제 척신청을 결정하기 위하여 심판원장은 심판합의체를 구성한다. 이 경우, 제척신청을 받 은 심판관은 이 합의체에 관여할 수 없다. 다만, 의견은 진술할 수 있다(특§152②, 실
§33, 디§139의②, 상§138②).
※ 구술심리 또는 증거조사 중에 제척신청이 있는 때의 조치
구술심리 중에 구술에 의한 제척신청이 있는 경우, 심판장은 구술심리조서에 제척신청 이 있었다는 사실의 기재를 심판사무관에게 지시하고 또한 그 신청에 대한 결정이 있을 때까지 심판절차를 중지한다는 뜻을 선언한다. 제척신청이 구술로 된 때에는 그에 관한 심판장의 심리에 관한 지휘내용을 특히 정확하고 상세하게 기록하고 3일 이내에 소명서 가 제출되어 제척심판이 성립하는 경우에는 바로 해당사건에 심판이력으로 생성시킨다.
③ 제척의 원인은 신청한 날로부터 3일 이내에 이를 소명하여야 한다(특§151②). 이와 같은 소명기간 제한규정(특§151②)은 훈시규정이라 할 것이므로 소명기간 내에 소명이 없다고 하여 신청을 각하할 것이 아니라 제척신청에 대한 결정(특§152)이 있기 전까지 소명하는 경우 신청에 대한 심판을 하여 결정을 하여야 한다.
※ 소명이란 증명보다 낮은 정도의 개연성, 즉 심판관이 일응 확실할 것이라고 추측을 얻 은 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다.
제4편 심판관, 제척, 기피, 면담
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④ 서면 또는 구술로서 제척신청과 동시에 소명된 원인으로 보아, 그 신청이 명백한 제척신 청권의 남용이라고 판단할 수 있는 경우에는 그 신청이 있은 후, 기타의 소명사항이 신 청되지 않은 것을 확인하고 나서, 곧 합의에 들어가 그 신청은 신청권의 남용이라는 취 지로 각하하는 결정을 할 수 있을 것이다.
⑤ 제척신청에 의하여 본안 심판절차가 중지되므로, 제척신청에 대한 심판은 가능한 한 빨 리 심리하고 결정하여야 한다.
⑥ 제척신청에 대한 결정은 서면으로 하여야 하며 그 이유를 붙여야 한다. 이 결정에 대하 여는 불복할 수 없다(특§152③④, 실§33, 디§139의③④, 상§138③④). 이 결정은 즉시 확정된다.
⑦ 제척신청에 대한 결정이 있는 때에는 심판정책과는 바로 해당사건에 심판이력으로 생성 시키고 해당사건의 심판장(주심심판관)에게 회부한다.
⑧ 제척신청에 대한 심판사건의 심판관에 대하여 다시 제척신청이 된 경우도 심판절차상 다른 점은 없다.
5. 제척심판의 결정효과
긴급을 요하는 경우를 제외하고는 제척원인이 있는 심판관은 법률상 당연히 해당 심판사건 에 대하여 일체의 직무집행을 할 수 없다(특§153). 당해 심판관이나 당사자 등이 제척원인을 알고 있는지의 여부에 관계없이 그 효과가 발생한다.
심판의 결과, 제척원인이 있는 심판관이 관여한 심리는 절차상 무효로 되어야 하는 것이므 로, 심결 전이라면 다시 심리하지 않으면 안 된다. 또 심결이 되고 그 심결에 대하여 특허법 원에 소를 제기한 후에는 특허법원에서 원심결을 취소하게 될 것이다. 또 심결이 확정된 때에 는 재심의 이유로 된다(특§178, 실§33, 디§158, 상§157, 민소§451). 다만, 제척신청이 있고 이에 대한 결정이 있는 때에는 이를 이유로 하여 불복신청을 할 수 없으며(특§152④, 실§33, 디§139의④, 상§138④), 또한 이를 이유로 특허법원에 취소의 소를 제기하거나 또는 재심을 청구할 수 없다.
심판원장은 심판관의 제척사건을 처리할 심판관에는 신청을 당한 심판관 이외의 심판관을 지정한다.
제 4 편 제2장 심판관의 제척 및 기피
【 참고 】
민사소송법상 긴급을 요하는 소송행위가 이루어진 후에, 제척(또는 기피)의 신청을 이 유가 있는 것으로 하는 재판이 있는 경우에 그 행위의 효력이 어떻게 되는지에 대하여 항상 무효로 한다는 설, 항상 유효로 한다는 설, 절충적으로 제척의 경우에는 무효이지 만 기피의 경우에는 유효한 것으로 한다는 설이 있다.
만약, 상기 제척(또는 기피)의 신청이 기각 또는 각하결정으로 확정된 경우, 판례는 위 법성이 치유된다고 적극적으로 보고 있다. 이는 당사자의 소송상의 이익을 해치지 않는 범위 내에서 위법성이 치유된다고 보는 절충적 견해이다.
6. 제척의 결정서식
제척의 신청사건은 심판에 의하여 결정한다(특§152①, 실§33, 디§139의①, 상§138①, 특 시칙§67, 실시칙§17, 디시칙§83, 상시칙§82).
결정문에는 다음 사항을 기재한다.
① 심판번호
② 당사자 ․ 참가인(또는 참가신청인)의 성명 및 주소(법인의 경우에는 그 명칭 ․ 영업소)
③ 당사자 ․ 참가인(또는 참가신청인)의 대리인이 있는 경우에는 각각 그 대리인의 성명 및 주소나 영업소
④ 심판사건의 표시
⑤ 결정의 주문 및 이유
⑥ 결정연월일
제척을 신청한 날로부터 3일 이내(특§151②)에 소명이 없는 경우의 각하결정 기재례는 다음 과 같다.
【 기재례 】
0000당0000 심판 사건에 관하여 제척신청인은 20 . . 에 심판관 ○○○에 대한 제 척신청을 하였으나 현재까지 제척원인의 소명이 없다.
특허법 제151조 제2항에 의하면 제척원인은 신청한 날로부터 3일 이내에 이를 소명하 여야 하므로 이 사건 제척신청은 부적법한 것이다. 따라서 주문과 같이 결정한다
제4편 심판관, 제척, 기피, 면담
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-o 법관의 제척원인이 되는 전심관여는 최종변론과 판결의 합의에 관여하거나 종국판결과 더불어 상급심의 판단을 받는 중간적인 재판에 관여함을 말하는 것이고 최종변론 전의 변론이나 증거 조사 또는 기일지정과 같은 소송지휘상의 재판 등에 관여한 경우는 포함되지 않는다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결).
o 제1차 항고심판관으로 심결에 관여한 심판관은 다시 원심결(환송사건의 심결)에 관여할 수 없다 (대법원 1970. 9. 17. 선고 68후28 판결).
o 심판관이 심판관여로부터 제척되는 사정에 관여한 때라고 함은 심사관으로서 직접 사정을 담당 하는 경우를 말하는 것이므로 거절의 예고통지를 하는데 관여하였을 뿐이라면 전심의 거절사정 에 관여하였다고 할 수 없다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78후3 판결).
o 본조에 의하여 실용신안에 준용되는 특허법 제81조는 심사관의 제척에 관하여 동법 제107조의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다 할 것이니, 파기환송전의 제1차 거절사정에 관여한 심사관이 환송 후의 제2차 거절사정에 다시 관여함은 제척사유 있는 심사관의 관여로서 위법하다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81후30 판결).
o 특허법 제126조에 의해 항고심판에 준용되는 같은 법 제107조 제6호의 심판관이 사건에 대하 여 심사관으로서 사정에 관여한 때라 함은 심사관으로서 직접 사정을 담당하였을 경우를 말한 다(대법원 1988. 2. 23. 선고 83후38 판결).
o 특허심판관의 제척사유를 규정한 개정 전의 특허법(1990. 1. 13 법률 제4207호로 개정되기 전 의 것) 제107조 제6호 소정의 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심 결 또는 판결에 관여한 때의 사건이라 함은 현재 계속 중인 당해 사건을 가리킨다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91후1632 판결).
o 특허법 제148조 제6호는 심판관이 사건에 대하여 심사관 또는 심판관으로서 사정 또는 심결에 관여한 경우에는 심판 관여로부터 제척된다고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 사건이라 함은 동일사건을 의미한다 할 것이다. 따라서, 특허에 대한 무효심판과 같은 특허에 대한 정정심판은 서로 동일사건이라 할 수 없으므로 정정심판에 관여한 심판관이 같은 특허에 대한 무효심판에 관여하였다 하더라도 특허법 제148조 제6호의 심판관 제척사유에 해당한다고 할 수 없다(특허 법원 1998. 9. 3. 선고 98허1822 판결).
o 위 인정사실에 의하면 심판관 ○○○은 이건 고안에 대한 심사를 하여 등록사정을 하였으므로 이건 심판에 관여할 수 없음에도 불구하고 이건 심판에 심판관으로서 관여하여 심결을 하였다
7. 판결례
제 4 편 제2장 심판관의 제척 및 기피
할 것이어서 이건 심결은 심판관의 제척에 관한 규정을 위반하여 그 자체로 위법함이 명백하다 (특허법원 1998. 8. 27. 선고 98허3484, 98허4869 판결).
o 특허심판원은 98원1945호로 심리하여 1998. 12. 28. ‘원사정을 취소하고 본건을 심사국에 환 송한다’라는 심결을 하였고 1999. 2. 3. 에는 이 사건 등록의장이 등록된 사실, 98원1945호 사건에 관여한 심판관은 김00, 정00, 이00 이었고, 이후 이 사건 등록무효심판의 심결에 관여 한 심판관은 홍00, 이00, 진00 이었는데 소외 이00는 이 사건 등록무효심판의 심결에서 주심 심판관이었던 사실이 인정되므로, 이 사건 심결 이전에 이 사건 등록의장의 거절사정불복심판 에 관여함으로써 위 특허법 규정에 따라 직무집행에서 제척되어야 할 위 이00이 이 사건 심결
o 특허심판원은 98원1945호로 심리하여 1998. 12. 28. ‘원사정을 취소하고 본건을 심사국에 환 송한다’라는 심결을 하였고 1999. 2. 3. 에는 이 사건 등록의장이 등록된 사실, 98원1945호 사건에 관여한 심판관은 김00, 정00, 이00 이었고, 이후 이 사건 등록무효심판의 심결에 관여 한 심판관은 홍00, 이00, 진00 이었는데 소외 이00는 이 사건 등록무효심판의 심결에서 주심 심판관이었던 사실이 인정되므로, 이 사건 심결 이전에 이 사건 등록의장의 거절사정불복심판 에 관여함으로써 위 특허법 규정에 따라 직무집행에서 제척되어야 할 위 이00이 이 사건 심결