법정대리인이란 본인의 의사에 의하지 아니하고 법률의 규정에 의하여 대리인이 된 자를 말한다.
일정의 지위에 있는 자가 법률상 당연히 법정대리인이 되는 경우는 그 당해 법규가 대리권 발생의 원인이다. 각각의 법정대리인은 규정에 의하여 정해진다(특§3②, 실§3, 디§4②, 상§4②).
법원이 결정, 선임 또는 유언자가 지정한 경우에는 그 선임, 결정 또는 지정의 행위가 대리 권 발생의 원인이다.
8) 2001. 2. 3. 개정 특허법에서 특허권의 포기를 특별수권사항으로 추가하였다.
제
제5편 심판의 당사자 ․ 대리인 ․ 참가인
112
-가 00특허법인의 사무실 주소와 같은 서울 강남구 00동 000-0 000빌딩 00층이었던 사실 등 에 의하면, 비록 변리사 하00이 형식적으로는 특허청장에게 00특허법인의 구성원 내지 소속변 리사로 인가 내지 신고되지 않았다고 하더라도 실질적으로는 00특허법인의 소속변리사에 해당 하는 것으로 보이므로, 00특허법인이나 변리사 하00의 특허심판원에서의 심판대리행위는 변리 사법 제7조에 위반된다고 할 것이다. 그러나 한편 기록에 의하면, 원고나 심판청구인 또는 피 심판청구인 본인이 이 사건 심결시까지 00특허법인이나 변리사 하00의 심판대리행위에 대하여 아무런 이의를 제기한 바가 없어서, 변리사법 제7조에 위반한 00특허법인이나 변리사 하00의 심판대리행위에 완전한 효력이 생겼을 뿐만 아니라, 특허법 제159조 제1항에 의하여 특허심판 절차에는 직권심리주의가 적용되어 심판대리행위에 관한 위와 같은 절차상의 잘못이 심결을 취 소하여야 할 중대한 잘못이라고 보기도 어려우므로, 변리사법 제7조에 위반되는 00특허법인이 나 변리사 하00의 특허심판원에서의 심판대리행위가 변리사로서 징계를 받을 행위에 해당하는 것은 별론으로 하고, 이러한 잘못이 이 사건 판결의 결과에 영향을 미치지는 않는다고 할 것이 다. 따라서 이와 관련된 원고의 상고이유에서의 주장은 결국 받아들일 수 없다(대법원 2007.
7. 26. 선고 2005후2571 판결).
5. 공동대리
공동대리라 함은 수인의 대리인이 공동으로 하여서만 대리권을 행사할 수 있는 대리를 말 한다.
다만, 특허에 관한 절차에 대하여는 그 절차를 밟는자의 대리인이 2인 이상일 때에는 특허 청에 대하여 각자가 본인을 대리한다(특§9, 실§3, 디§11, 상§11).
6. 무권대리
무권대리란 대리인이라고 칭하고 행위를 하는 자가 정당한 대리권을 갖고 있지 아니한 경 우이다.
7. 포괄위임
특허에 관한 절차를 대리인에 의하여 밟는 경우에 있어서 현재 및 장래의 사건에 대하여 미리 사건을 특정하지 아니하고 포괄위임하고자 하는 경우에는 포괄위임등록신청서에 대리권 을 증명하는 포괄위임장을 첨부하여 제출하여야 하며, 특허청장은 이에 대하여 포괄위임등록 번호를 부여한다(특시칙§5의2).
제
제5편 심판의 당사자 ․ 대리인 ․ 참가인
114 ① 본인의 사망이나 능력의 상실
② 본인인 법인의 합병에 의한 소멸 ③ 본인인 수탁자의 신탁임무의 종료 ④ 법정대리인의 사망 또는 능력의 상실 ⑤ 법정대리인의 대리권의 소멸 또는 변경
따라서 당해 대리권이 소멸하기 위해서는 상속인, 합병 후의 법인, 새로운 법정대리인 또는 위탁자나 새로운 수탁자(이하 “상속인 등”이라 한다)가 대리인 해임 또는 변경, 대리권 변경이 나 소멸의 신고서(특시칙 별지 제2호 서식)에 그 신고내용을 증명하는 서류를 첨부하여 심판 원장에게 제출하여야 한다(특시칙§5).
10. 특허심판장에 의한 대리인의 선임 ․ 개임 명령
심판장은 산업재산권에 관한 절차를 밟는 자가 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심 리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는 등 그 절차를 밟는데 적당하지 아니하다고 인정되 는 때에는 대리인에 의하여 절차를 밟도록 명할 수 있다(특§10①③, 실§3, 디§12①③, 상§12①③).
심판장은 산업재산권에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 그 절차를 원활히 수행할 수 없거 나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는 등 그 절차를 밟는데 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 그 개임(改任)을 명할 수 있다(특§10②③, 실§3, 디§12②③, 상§12②③).
심판장은 대리인선임명령을 한 후 대리인선임 전에 특허에 관한 절차를 밟는 자가 특허심 판원에 대하여 한 절차 및 대리인 개임명령을 한 후 대리인 개임 전에 대리인이 특허심판원 에 대하여 한 특허에 관한 절차는 무효로 할 수 있다(특§10④, 실§3, 디§12④, 상§12④).
제 5 편 제5장 대리인
11. 대리와 구별하여야 할 제도 가. 대표
법인의 대표기관의 행위에 의하여 법인이 직접 권리 ․ 의무를 취득하는 점에서 대표는 대리 와 비슷하다. 그러나 대표기관은 법인과 서로 대립하는 지위에 서는 것이 아니고, 그의 행위 는 법 이론상 그대로 법인의 행위로 보게 되는 관계에 있다. 또한 대표는 사실행위나 불법행 위에 관하여서도 성립하는 점에서 대리와는 다르다.