기간제예외자가 사용기간의 제한을 받게 된 경우 근무기간을 통산하여 2년의 사용기간을 적용하는지 여부

기간제예외자가 사용기간의 제한을 받게 된 경우 근무기간을 통산하여 2년의 사용기간을 적용하는지 여부

대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다2672 판결

-【판결요지】

기간제법 제4조 제1항 단서 제6호와 그 법률 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 단시간 근로자로 기간제 근로계약을 체결하였다가 해당 근로관계가 종료된 이후에 새로이 제4조 제1항 단서에 해당되지 않는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 단시간근로자로 근 무한 기간은 위 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되지 않는다고 할 것이다.

이 사건 근로자는 사용자와 2008. 8. 16.자 근로계약(2008. 8. 16.~2008. 12. 31)을 체결하 면서 주 2일(토⋅일요일) 6시간 50분에서 7시간 20분을 근로하기로 하였으며, 2008. 12.

28.자로 종전과 같은 조건으로 근로계약(2009. 1. 1.~2009. 12. 31)을 갱신하였다. 이와 같 은 계약기간 도중 2009. 2. 11.자로 근로계약(2009. 2. 11.~2010. 1. 31)을 다시 체결하면서 상근계약직으로 전환하여 주 6일 근로하기로 하였고, 2010. 2. 1.자 근로계약(2010. 2.

1.~2011. 1. 31)을 갱신하여 근로하던 중 위 근로계약이 만료되자 2011. 2. 1.자로 계약해지 통보를 하였다. 이 사건 근로자는 2008. 8. 16.부터 2009. 2. 10.까지 근로계약서와 달리 실제로 주 15시간을 초과하여 근무하였으며, 총 근무기간이 2년을 초과하였으므로 기간 의 정함이 없는 근로자에 해당하며, 사용자가 2011. 2. 1.자 계약해지 통보한 것은 부당해 고라고 주장하고 해고무효확인의 소를 제기하였다. 제1심(수원지방법원 안양지원 2012.

3. 29. 선고 2011가합2802 판결)은 근로자가 승소하였으나, 제2심(서울고등법원 2012. 12.

7. 선고 2012나34513 판결)은 제1심 판결을 취소하고 사용자의 손을 들어주었다. 이에 근 로자(원고)가 대법원에 상고하였고, 대법원은 상고를 기각하여 근로자가 패소하였다.

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단시간근로자는 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하 는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호). 이러한 단시간근로자도 기간의 정함이 있는 근로계약(기간제 근로계 약)을 체결할 수 있고, 기간의 정함이 없는 근로계약(무기근로계약)을 체결할 수 있다. 단 시간근로자가 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 단시간근로자이면서 동시에 기간제근 로자의 지위에 있게 되며, 기간제근로자와 관련된 법규 특히 사용기간의 제한을 적용받 게 된다.

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’) 제4조는 제1항에 “사용 자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다”고 규정하고 있다. 그리고 이 단서는 제1호부터 제6호로 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있는 예외를 정하고 있다. 제4조 제2항은 “사용자가 제1항의 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우 에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다”고 규정 하고 있다. 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호와 이에 따른 시행령 제3조 제3항 제6호는

“｢근로기준법｣ 제18조 제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근 로자를 사용하는 경우”를 2년 사용기간의 적용 예외자로 규정하고 있다. 즉 “4주 동안(4 주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자”가 “1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자”에 해당하 며, 이러한 단시간근로자는 2년 사용기간 제한을 적용받지 않는 예외자에 해당한다.

여기에서 논하고자 하는 법적 쟁점은 이 사건 근로자가 사용기간 제한의 예외에 해당 하는 1주간의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은(15시간 미만) 단시간근로자로 있었던 기간 과 기간제근로자로 있었던 기간을 합산하여 2년의 사용기간 제한을 적용할 것인지 여부 에 있다. 이 사건 근로자는 총 근무기간이 2년 5개월 15일이며, 그 중 2008. 8. 16.부터 2009. 2. 10.까지 5개월 27일은 15시간 미만의 단시간근로자 지위에서 근무하였다. 15시간 미만의 단시간근로자로 근무한 기간을 포함하여 산정하면 ‘2년을 초과’하여 계속 사용한 경우가 되어 무기근로계약자로 전환된다.

제1심 법원은, 기간제근로자의 사용기간제한은 기간제 근로계약의 남용을 방지하기 위 함에 있으므로 기간제법 제4조를 해석함에 있어서 예외사유를 확대하는 방향으로 해석해 서는 안 되며, “법정 예외 사유가 소멸된 이후부터 기산하여 2년을 초과하여야 한다는 것으로 해석한다면, 사용자로서는 법정 예외 사유에 해당하는 근로계약과 법정 예외 사 유에 해당하지 않는 2년 미만의 근로계약을 번갈아 체결함으로써 기간제보호법의 입법 취지를 무력화시킬 수도 있다”는 근거로 이 사건 근로자가 무기근로계약자로 전환되었다

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고 판단하였다.

반면 제2심과 위 대상판결의 대법원은 위【판결요지】와 같이 사용기간 제한의 적용예 외자로 근로계약을 체결하였다가 해당 근로관계가 종료된 이후에 새로이 사용기간의 제 한을 적용받는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 15시간 미만의 단시간근로자로 근무한 기간은 ‘2년’에 포함되지 않는다고 판단하였다.

주의할 점은 대상판결을 오독하여 단시간근로자로 근무했던 기간은 2년 사용기간의 제한에 포함되지 않는다고 일반화시키면 안 된다는 점이다. 대상판결은 사용기간의 제한 을 적용받는 예외자(여기서는 15시간 미만의 단시간근로자)가 사용기간의 제한을 받는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우에 이를 합산하지 않는다는 것이다.

기간제근로자에 대하여 합리적 사유가 없이도 최장 2년까지만 사용하도록 하고 이를 초과하여 사용한 경우 무기계약자로 간주하도록 한 입법취지는 기간제 근로계약의 남용 을 방지함으로써 기간제근로자의 지위를 보장하려는 데 있으며, ‘상시적인 업무에 대한 상시고용의 원칙’을 실현하고자 함이다. 반면 기간제법 제4조 제1항 단서에서는 예외적 으로 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 경우를 열거하고 있는데,

① 업무 자체가 한시적으로만 존속하는 경우로, 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우와 휴직⋅파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우, 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우, 그리고 ② 사용기간을 제한하지 않더라도 근로자의 지위가 열악해질 우려가 없는 경우로, 고령자와 근로계약을 체결하는 경우와 전문적 지 식⋅기술의 활용이 필요한 경우, 그 밖에 ③ 사용기간 제한이 적합하지 않은 경우로, 정부 의 복지정책⋅실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 와 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우가 2년 초과 예외에 해당한 다.¹⁾ 위와 같이 사용기간의 제한을 받는 경우와 예외는 그 차원을 달리하고 있으며, 사용 기간의 제한을 받지 않았던 기간에 대해 사용기간의 제한을 적용하는 것은 논리적으로 맞지 않다.

여기서 주 15시간 미만의 단시간근로자의 경우 왜 사용기간 제한을 적용받지 않는 예 외로 빠져야 되는지, 그리고 동일한 업무를 근무형태만을 달리하여 수행했는데 왜 합산 이 되지 않는지에 대해서는 의구심이 있다. 전자에 대해 필자는 주 15시간 미만의 근로를 생업이 아니라 소일거리 삼아 행하는 것으로 취급하지 않았나 싶고, 또는 다수의 사업장 에서 근로하는 것을 전제하여 사용기간제한을 적용받을 사용자를 특정하기 곤란하거나 다수의 사용자 모두에게 기간제한을 적용하여 무기근로계약으로 간주하기 곤란하다는 측면에서 예외로 설정한 것이 아닐까라고 추측하였다. 그러나 위 시행령을 입안한 고용 1) 헌재 2013.10.24. 2010헌마219⋅265 결정.

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노동부는 “인력운영의 탄력성을 위해 통상 고용하기 때문에 2년을 초과하여 근무하였음 을 이유로 무기계약직으로 전환하는 것은 적절하지 않아 기간제한 예외에 포함시킨 것”

이라고 밝히고 있다.²⁾ 15시간 미만의 단시간근로에 대해 주요 노동법령(퇴직금, 연차휴 가, 주휴일)과 사업장 단위의 국민연금⋅건강보험 등이 적용되지 않는다는 점을 악용하 여 쪼개기식 근로계약을 체결하는 사례에 비추어 보면 인력운영의 탄력성을 위함이라는 전제는 무너진 것으로 보인다. 이러한 측면에서 사용기간 제한의 예외자로서 15시간 미 만의 단시간근로는 재고해야 된다. 그리고 이 사건 근로자와 같이 같은 사용자 아래에서 같은 업무를 기간제 근로계약으로 근무형태만을 달리(15시간 미만 → 15시간 이상/그 역 으로/또는 번갈아 가면서 반복하는 경우)하여 장기간 수행하여 온 경우는 달리 판단해야 된다고 본다. 입법적으로 동일한 사용자 아래에서 동일하거나 유사한 업무를 수행하면서 근무형태만을 달리하거나 사용기간 제한의 예외자가 사용기간을 적용받게 된 경우에는 최초의 고용일로부터 사용기간을 산정하여 기간제한을 적용하는 것으로 개정하는 것도

이라고 밝히고 있다.²⁾ 15시간 미만의 단시간근로에 대해 주요 노동법령(퇴직금, 연차휴 가, 주휴일)과 사업장 단위의 국민연금⋅건강보험 등이 적용되지 않는다는 점을 악용하 여 쪼개기식 근로계약을 체결하는 사례에 비추어 보면 인력운영의 탄력성을 위함이라는 전제는 무너진 것으로 보인다. 이러한 측면에서 사용기간 제한의 예외자로서 15시간 미 만의 단시간근로는 재고해야 된다. 그리고 이 사건 근로자와 같이 같은 사용자 아래에서 같은 업무를 기간제 근로계약으로 근무형태만을 달리(15시간 미만 → 15시간 이상/그 역 으로/또는 번갈아 가면서 반복하는 경우)하여 장기간 수행하여 온 경우는 달리 판단해야 된다고 본다. 입법적으로 동일한 사용자 아래에서 동일하거나 유사한 업무를 수행하면서 근무형태만을 달리하거나 사용기간 제한의 예외자가 사용기간을 적용받게 된 경우에는 최초의 고용일로부터 사용기간을 산정하여 기간제한을 적용하는 것으로 개정하는 것도