가. EU
2) 입법론
가) 수령자에 대한 정보공개규율 (1) 정보공개 규율의 개괄적 방향
총수익스왑의 투자자들에게 정보공개의무를 부과하도록 법령을 정 비하는 경우 정보공개의무자 또는 거래유형을 포괄적으로 규정할 것인 지, 거래 행위를 특정하여 이에 해당하는 경우에만 정보공개의무를 부과 할 것인지 생각해 볼 수 있다.
이에 대하여 자본시장의 변동성이 극심하고 헤지펀드 등의 금융기 관이 기존 규정을 회피하기 위하여 총수익스왑과 효과와 유사한 파생상 품을 지속적으로 개발할 가능성이 없지 않은 이상 이를 미연에 방지하기 위하여 규율대상을 열거하지 않는 것이 타당하다.184) 이러한 입장에서
181) 정동윤·손주찬, 전게서, 134면; 이철송, 전게서, 594면 182) 노혁준, 김지평, 전게보고서, 47-48면
183) 得津 晶, 전게논문, 49頁
특정 거래 유형이나 파생상품 종류를 상세하게 열거하여 규율하는 것보 다는 대신 영국의 경우와 같이 원칙적으로 수령자가 지급자가 보유한 주 식 등에 대하여 의결권 행사 또는 처분권의 행사에 영향을 미칠 수 있는 모든 경우를 포괄적으로 규율하되 그 예외를 폭넓게 인정해 줌으로써 정 보공개에 대한 부담을 완화해 줄 필요가 있다.185)
(2) 정보공개에 따른 구체적인 규율방안
정보공개의무를 포괄적으로 규정한다고 할 때 어떠한 방식으로 규 율하는 것이 타당한가?
첫 번째로, 자본시장법 제133조의 공개매수 공고의무 및 같은 법 제147조 대량보유주식 보고의무의 대상인 ‘주식 등’에 대하여 총수익 스왑 약정을 체결한 경우에도 포함시켜 매수포지션을 가지는 자에게도 보고의무 등으로 규율하는 방법이 있다.
이와 관련 보고의무 등의 대상인 ‘주식 등’의 개념에 ‘의결권 또는 배당을 받을 권리 등 제반의 경제적 권리’로 확장하자는 견해가 있는데186) 이는 정보공개 대상을 포괄적으로 규정하여 장래에 예상되는 법령 회피를 미리 예방할 수 있다는 점에서 일견 타당해 보인다. 그러나 실질적으로 의결권은 주식스왑에 있어 매도포지션을 갖는 자로서 주식소 유자가 행사하게 되고, 배당을 받을 권리 또한 애초에 주주명부에 기재 된 주식을 소유한 자가 취득하게 되는 것일 뿐, 수령자는 어디까지나 채 권적 약정인 총수익스왑 약정을 통하여 지급자가 수령한 배당금을 이전 받게 될 뿐 회사에 직접 이익배당을 청구할 권리는 없으므로 다소 정확 한 개념으로 보기에는 어렵다.
따라서 위‘주식 등’의 개념에 총수익스왑 약정을 체결한 경우를 포함시키기 위해서는 자본시장법 시행령 제139조에 ‘자본시장법 제5조 의 파생상품으로서 그 기초자산을 주식으로 하는 경우’로 개정하는 것 이 타당하지 않을까 생각된다.
184) 이정두, “주식관련 장외파생거래의 제반 문제에 관한 연구 - TRS, CFD 악용사례 및 규 제방향을 중심으로-, 18면
185) 渡辺宏之, 전게논문。69頁; 김지평, 전게논문, 27면 186) 최민용, 전게논문, 486면
다만, 파생상품은 자본시장법 제3조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 증권에 포함되지 않으므로, 위 주식 등의 개념에 주식스왑 등 파생 상품을 포함시키게 된다면 자본시장법에서 규정하고 있는 증권의 개념과 괴리를 유발시킬 수 있다는 지적이 있고187) 실제로도 법률 규정 체계와 맞지 않을 수 있다. 그러나 EU나 미국 등에서 보고의무의 대상을 주식 기반 파생상품을 포함하는 방향으로 변경한 최근 해외 법률 개정 흐름이 나, 대량지분의 보유현황과 그 변동내역을 알려줌으로써 해당 상장법인 의 기존 주주들과 경영진들에게는 경영권을 방어하거나 총회의결 왜곡을 방지할 수 있는 상황정보를 제공해주기 위하여 보고의무 규정 등을 도입 한 입법 취지를 고려해볼 때 보고의무 등의 법령과 관련해서는 총수익스 왑과 같은 주식 기반 파생상품을 주식 등에 준하여 규정하는 것이 체계 적합성에 반드시 어긋나는 것은 아니라고 보인다.
두 번째로 위 보고의무 등의 행위 태양으로서 자본시장법 시행령 제142조의 ‘보유’의 개념에 ‘주식을 기초로 경제적 이해관계를 취득 한 경우’도 포함시키는 방법이다.188) 이러한 경우 기존의 ‘보유’ 개 념에 비하여 보고의무가 발생하는 시기가 상당히 앞당겨질 것이다. 경제 적 이해관계의 구체적인 개념에 대하여는 앞에서 제시한 바대로 미국 증 권거래법 16 규정에서 정의하는 “경제적인 이익(Pecuniary interest)"
즉, 유가증권에 관한 거래로부터 이익을 얻거나 그 이익을 공유하는 직 접적인 혹은 간접적인 모든 기회를 포함하여 모든 옵션, 전환 증권 등 지분 증권의 가격에 연동된 행사권 또는 전환권을 가진 권리라고 규정한 것을 참조할만하다고 보인다.189)
세 번째로 장내파생상품에 대한 대량보유 보고의무를 규정한 자본 시장법 제173조의2 규정190)을 장외파생상품에까지 확장하는 내용으로
187) 최민용, 전게논문, 486면 188) 상게논문
189) 상게논문, 487면
190) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제173조의2(장내파생상품의 대량보유 보고 등)
① 동일 품목의 장내파생상품(제4조제10항제3호에 따른 일반상품, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 기초자산으로 하는 파생상품으로서 파생상품시장에서 거래되는 것만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)을 금융위원회가 정하여 고시하는 수량 이상 보유(누구의 명의로든지 자기의 계
개정하는 방법이 있다. 장내파생상품 보고의무는 증권관련 파생상품을 이용한 실물 또는 선물 시세조종 등 불공정거래에 대한 규율의 공백을 제거하고 감독당국의 사전 감시 예방기능을 강화함으로써 자본시장의 공 정성과 투자자의 신뢰를 보호하기 위한 취지로 제정191)되었는데, 코스 피200 선물, 옵션 등 증권 관련 장내파생상품에 대량보유 내역을 보고 하도록 하였다. 보고의무의 구체적인 내용으로는 대량보유자 및 그 위탁 을 받은 금융투자업자에 관한 사항, 해당 장내파생상품거래의 품목 및 종목, 해당 장내파생상품을 보유하게 된 시점, 가격 및 수량, 위와 관련 된 사항으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 사항(자본시장법 시행령 제200조의2 제3항 각호)이다.
장내파생상품 보고의무의 규정취지가 비록 시세조종 등의 불공정 거래에 대한 규율함에 있기 때문에 장외파생상품에 해당하는 주식 총수 익스왑에 대한 규율과는 취지가 상반될 수는 있지만 양자 모두 궁극적으 로 자본시장의 공정성과 시장에 대한 투자자의 신뢰를 보호하기 위한 것 이므로, 위 규정을 개정하여 정보공개 대상에 총수익스왑 등 장외파생상 품을 추가할 수 있는 여지가 있다. 또한 주식이 아닌 파생상품보고의무 규정에 새로 추가하는 형식이므로 주식 등에 대한 보고의무에 비하여 법 률 체계에 더 부합한다고 보인다. 보고할 내용과 관련하여 위와 같은 장 내파생상품 보고내용에 준하여 보고하도록 하면 주식파생상품에 대한 공 시로도 충분할 것으로 생각된다.
(3) 정보공개 의무 등을 원활하게 뒷받침할 장치 모색 (가) 분리된 의결권의 당사자들의 공동 보고 및 연결 공시
산으로 소유하는 경우를 말한다. 이하 이 항에서 같다)하게 된 자는 그 날부터 5일(대통령령으 로 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 조에서 같다) 이내에 그 보유 상황, 그 밖에 대통 령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 수량이 금융위원회가 정하여 고시하는 수량 이상으로 변동된 경우에는 그 변동 된 날부터 5일 이내에 그 변동 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소 에 보고하여야 한다.
191) 장내파생상품 보고의무는 한국 도이치증권(주)가 2010년 11월 11일 소위 ‘옵션만기일 쇼 크’를 일으켜 시세조종행위를 한 것을 계기로 입법되었다{KBS 뉴스 "28조 증발 ’도이치 옵 션쇼크‘ 그 날 무슨 일이?"(2015. 9. 4.자), http://news.kbs.co.kr/news/view.do?ncd=
3141910&ref=A 참조}
총수익스왑 등 파생상품 보유자로 하여금 정보공개의무를 부과하 는 경우 보고의무를 강제함으로써 취득되는 정보를 바탕으로 회사와 주 주 기타 투자자들은 시장 및 규제기관과 최대한 즉각적으로 상호작용을 할 수 있어야 한다.
그런데 총수익스왑에서는 지급자가 주식에 대하여 의결권을 가지 게 되므로 수령자에게 정보공개의무 등을 부여하게 되면 지급자, 수령자 양쪽 모두 보고의무자가 될 수 있다. 게다가 제3자에게 위 약정에 따른 우선매수청구권이 부여되는 경우 3명 이상이 보고의무자가 될 수 있다.
그렇게 되면 규율반대론자들의 의견대로 공개된 정보가 범람함에 따라 오히려 시장의 신속성과 효율성을 저해하게 되고 시장에서 정보에 대한 즉각적인 상호작용에 문제가 생겨 보고의무의 규정 취지를 잠탈할 가능 성이 없지 않다.
보고의무자를 중복규정하면 다른 시장참가자들의 입장에서는 정보 의 혼란이 올 수 있으므로, 본인과 특별관계자의 공동보고방법을 규정하 고 있는 자본시장법 시행령 제153조 제4항의 적용범위를 확대하여 분리 된 의결권의 각 당사자들이 연명으로 보고하거나 어느 한 사람이 대표하 여 한꺼번에 보고하도록 하고 위 보고사항을 연결하여 공시하도록 하는 등 공개된 정보를 잘 정리하기 위한 세부적인 장치를 마련하는 것이 필 요하다.
(나) 보고의무의 부담 차등화
한편 규율반대론자들은 의결권이 숨어있는 경우 회사의 경영진들 은 이들을 의식하여 책임감있게 회사를 운영할 수 있다고 본다. 이 의견 을 절충적으로 반영하여 주식을 기초자산으로 하는 총수익스왑을 체결하 는 경우 대량의 주식을 보유하는 자들을 두 개의 유형으로 분류하여 회 사 내부자들의 경우에는 보고의무의 내용을 엄격하게 규정하고 외부투자 자들은 형식적 주주 뒤에 은폐함으로써 이사들의 경영 헤이를 감시하는 역할을 수행할 수 있으므로 이들에 대한 보고의무의 내용은 느슨하게 규 율하는 것을 생각해 볼 수 있다.192) 거래정보관리소에 대한 정보공개의
192) OECD, "Beneficial Ownership and Control: A Comparative Study Disclosure",