행정법II 7주차

행정법II 7주차

행정소송법

- 거부처분에서의 신청권의 문제: p218 참조.

대법원84누227판결의 의의: 거부처분인정공식(처분신청+신청권) 대법원 96누14036판결 성립요건: ⅰ) 신청권의 존재, ⅱ) 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 할 것,

ⅲ) 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으킬 것

 판례 비판: 처분성인정의 물음+원고적격의 물음을 혼입,

 관견: 기왕의 비판에 대한 반론

-대판2003두1806: 도시계획시설변경입안제안의 거부→거부처분

신청권과 실체적 권리의 구별 문제: 대법원90누5825판결(p175) vs 대법원2004두11626판결

 총장임용제외(대판2016두57564)와 교장승진임용제외(대판 2015두47492)의 차이

- 공권의 확대화 문제

• 공권과 기본권

규범내부적 영향: 헌법합치적 혹은 헌법지향적 해석(경쟁자소송 에서 기존업자의 원고적격, 낙동강취수장판결 등)

규범외부적 영향: 행정법의 주관적 공권을 기본권으로부터 직접 도출, 실체적으로 꼭 필요한 이익균형이 심각하게 도외시된 경우 헌재 97헌마141의 의의??

헌법상의 환경권이 직접 원고적격의 근거가 될 수 있는가? 대판 2006두330전합

주민등록번호변경신청권의 문제: 대법원2013두2945판결의 문제 점, 법률신문 제4545호 2017.9.25. 참고

• 절차적 권리의 문제: 절차고유가치설

• 단체소송의 문제

부진정 단체소송

진정 단체소송: 이기적 단체소송(의협, 임차인대표회의)/이타적 단체소송(강정마을 지역주민회)

 환경단체소송 문제, Sierra Club v. Morton 사건의 의의??

3. 원고적격에 관한 판례의 구체적 양상 - 입장의 기조: 보호규범설:

사익보호성 여부 탐문: ‘근거규정’ 하나하나 + ‘근거법령’ 일반(용 화온천사건, 대판 97누3286)

기본방향성에서 독일에서 주창된 보호규범설과 궤를 같이

- 상황Ⅱ: 2극관계에서 문제상황(수익처분의 신청에 대한 거부 건)

國土利用計劃變更申請權 예외적 인정: 대법원2001두10936판결

임용기간이 만료된 기간제임용교수 재임용거부 문제: 대법원 2000두7735전원합의체판결

 거부처분의 인정과 그것의 위법성 인정은 별개

대판2003두1806: 도시계획시설변경입안제안의 거부의 거부처 분성 인정: 사실상 계획변경신청권의 인정으로 귀결될 수 있음 대법원 2016두44186판결: 산업단지 안의 토지소유자로서 산업단 지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자에 대해 산 업단지개발계획의 변경에 관한 신청권 인정

경쟁자관계의 상황(로스쿨불인가대학, 임용탈락자), 외국인의 사증발급신청권 문제

- 상황Ⅲ: 3극관계에서 방어적 문제상황 (가) 경쟁자소송:

• 다툼의 대상: 경쟁저해수익처분, 시장신규진입, 경합자선정(임명)

• 유형: 소극적 경쟁자소송(상황Ⅲ), 적극적 경쟁자소송(상황Ⅱ) 배 타적(경원자,경합자) 경쟁자소송(상황Ⅱ, Ⅲ, Ⅳ)

 배타적 경쟁자소송에서 바람직한 소송유형?? 판례는??

 로스쿨인가처분의 경우(대판2009두8359)의 다른 쟁점은??

• 판례의 기조

 소극적 경쟁자소송: 경쟁의 자유/ 기존업자의 기득경영권 보호 의도적으로 경쟁의 질이 떨어지거나 원고의 존립의 토대가 직접 적으로 위태롭게 되는 경우

 배타적 경쟁자소송: 경합관계의 존재: 타인의 행복=나의 불행

(나) 인인소송: 주로 건축법과 환경법 등에서 문제

• 효시사례: 청주연탄공장사건(대법원 73누96, 97판결), p169

 대법원 94누14544 판결(부산영락공원사건): 상수원보호구역변 경처분/화장장설치도시계획결정의 분리 접근,?? 상수원수수질 기준 유지의 사익보호성 부인(p869), 궁극적으로 계획결정의 형 량하자 문제로 p489

 환경영향평가지역 내 주민과 지역 외 주민의 분리접근?? 새만 금판결/남대찬양수발전소사건

이른바 ‘낙동강취수장 판결’의 의의: 물금취수장??

- 공간적 차원을 넘어 환경피해의 실질성이나 종국성에 초점 - 대법원 94누14544 판결과의 부조화 문제

(다) 기타 이해관계자소송

도로용도폐지의 경우: 일반통행인(일반사용)과 도로에 인접한 특 수관계인(고양된 일반사용)의 차이, 손실보상에서의 문제: 대판99 다35300, p904

(4) 상황Ⅳ: 3극관계에서 적극적 문제상황(제3자에 대한 개입청구 에 대한 거부 건) ** p177 이하 숙지요망!!

• 대법원 97누17568판결의 의의?? 문제점

• 대법원 2006두330전원합의체판결(새만금사건)의 쟁점??

• 대법원 2014두41190판결의 의의

 무하자재량행사청구권의 문제: p174 - 대판90누5825의 의의

4. 피고적격: §13

-원칙적으로 ‘처분 등을 위한 행정청’

지방의회가 행한 의장불신임의결 등의 경우 누가??

-권한의 위임위탁: 수임․수탁청,

공무수탁사인의 문제?? 내부위임의 경우?? Sein적 접근 -피고경정: 직권경정가능한지?? 서훈취소 건 p750주111

- 피고적격 규정의 근본적 개혁: 피고특정의 부담 문제 일본의 예 5. 소송의 참가

- 제3자의 소송참가: §16 취소판결의 제3자효(§29①) 효과: 사전에 공격 방어에 참여/ 재심청구의 미연 방지

소송결과=본래 판결주문에 의한 직접적으로 발생한 결과

-행정청의 소송참가: §17 다단계적 행정행위, 인허가의제 행정행위

Ⅳ. 취소소송의 제기

1. 소송요건에 관한 논의: 남소방지의 목적, 소송계속 중 언제나 - 직권조사사항의 의미: 대법원 2013두16852판결

- 지나치게 엄격한 태도는 지양 2. 제소기간: §18

-제소기간이 문제되는 경우

ⅰ) 공고나 고시된 경우: 고시 등이 있은 후 5일이 경과한 날부터 그 고시 등은 효력을 발생, 결국 5+90

/ 특정인에 대한 공고: 현실적으로 안 날=처분이 있음을 안 날

ⅱ) 제3자효 행정행위: 정당한 사유 1년이 지나도 제소가능, 결국 안 날이 기준이

ⅲ) 제소기간을 알리지 않거나 잘못 알린 경우: 행정소송법에는 규정X, 행정절차법과 행정심판법에 규정, 절차하자 여부??

행정심판법규정의 유추 문제(소극적, 대법원 2007두16875판결)

ⅳ) 감액처분이나 감액경정처분과 같은 변경처분의 경우:

-(변경된) 당초처분을 대상으로 다투어야 하고, 제소기간의 준수 여부도 감액처분이 아닌 당초처분을 기준으로

세법상 증액경정처분: 흡수설(당초처분≫경정처분), 감액경정처분:

역흡수설(당초처분이 수정된 형태로 변경)

 감액처분의 역설적 상황??

(4) 제소기간 경과의 효과

불가쟁력이 발생하더라도 판결의 기판력이 인정되는 것은 아니 다: 소멸되지 않는 이상, 다시 요양청구가능(대판 92누17181)

3. 행정심판과의 관계: 필요전치에서 임의전치로의 변화

 도로교통법상의 운전면허취소 등, 국가공무원법상의 징계처분 등 기타 불리한 처분이나 부작위

4. 취소소송의 대상 -소송요건적 접근

- 처분 등의 존재 §19

- 재결취소소송: 원처분주의의 채택, 토지수용재결의 경우??

• 재결취소소송에서 검토사항: ‘재결 자체에 고유한 위법’-제3자효 행정행위, 원처분이냐 재결이냐??

- 특히 교원소청심사위원회의 결정의 문제

 학교에 따른 법적 성질의 구분: 국공립/사립

대법원 2012두12297판결의 근거분석??

5. 권리보호의 필요성(협의의 소의 이익) (1) 일반론

• 권리보호를 위한 최후수단(ultima ratio)

• 소송을 통한 목적달성의 전망이 없을 때

 환지처분의 일부에 대한 소송은 왜 부적법한가??

건물 준공처분의 경우 어떻게 되나?

• 소권(訴權)의 남용이나 실권(실효)이 인정될 경우: 생트집금지의 원칙(Schikaneverbot)

(2) §12 제2문의 문제

• 행정행위가 존재하지 않는 이상, 권리보호의 필요성(협의의 소 의 이익)은 당연히 부인, 특별한 경우 이례적으로 시인

• §12 제2문의 제도적 의의는 ??

• 제2문상의 ‘법률상 이익’과 제1문상의 그것이 동일한지 여부

• 전자를 후자에 비해 확대해석할 것인지 여부

• 취소소송에서 바라볼 것인지, 독일에서의 계속적 확인소송에서 바라볼 것인지 여부

문제되는 상황정리: 제소 전에 이미 처분이 소멸한 경우와 소 송계속중에 계쟁처분이 소멸한 경우

• 관견(管見)

원고적격의 차원에서 접근하는 입장도 있지만, 다수문헌은 권 리보호의 필요의 문제로 접근

실효한 행정처분에 대한 소송은 취소소송: 취소의 의미

제2문상의 ‘법률상의 이익’에 확인이익(정당한 이익)을 대입하 는 것은 再考

관건은 권리보호필요적 모멘트: 현실적으로 권리보호의 필요성 (실익)이 있는지 여부: 반복위험, 명예회복이익, 국가배상절차 등 의 준비, 지속적인 사실상의 기본권제한 등

 경기학원임시이사 사건(대법원 2006두19297전원합의체판결)

• 대법원 2006.6.22. 선고 2003두1684전원합의체판결의 의의

대법원 94누14148전합과 비교??

 처분근거규정이 법규이어야 하는지 여부

행정규칙→ 법적 불이익 or 사실적 불이익??

p210 이하 참조.

6. 소제기의 효과와 소의 변경

- 소제기의 효과: 소송계속, 법원, 당사자, 소송물의 특정, 중복제 소금지, 이송 가능, 제소기간 준수

-소변경: 청구의 변경

민사소송(청구의 변경) cf 행정소송(소의 종류의 변경+ 처분변 경으로 인한 소의 변경)

• 소의 종류의 변경: §21

• 처분변경으로 인한 소의 변경: §22

민사소송법의 청구변경(§262)의 준용문제: 법 §8 ②준용,

선행처분과 후행변경처분의 관계와 청구변경의 효과: 대법원 2010두20782, 20799판결: p387 참조.

• 행정소송과 민사소송간의 소의 변경: 판례 탄력적 대응

7. 처분사유의 추가․변경

-의의: 행정청이 처분 이후 처분의 법률적 근거와 사실적 근거(이 유)를 추가․대체․변경 또는 보완하는 것

 제외되는 상황: 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가․변경 한 경우/당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우/당초의 처분사유의 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소 를 주장한 경우/취소소송에서 처음부터 판단대상이 되는 처분 사유의 경우

-대립된 가치: 절차경제의 관점(긍정설) vs 국민의 권리보호의 관 점(부정설)

대부분 문헌 및 판례: 일정한 한계를 전제로 하여 인정하는 제 한적 긍정설

- 한 계

(가) 사물적 한계(객관적 범위): 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서,

기본적 사실관계의 동일성= 구체적인 사실의 기초인 사회적 사 실관계가 기본적인 점에서 동일한 것,

추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일 성이 있다고 할 수 없다

 거부처분취소소송에서의 딜레마??

(나) 시간적 한계(시간적 범위)

 언제까지 허용? 사실심 변론종결시까지, 하자치유(늦어도 대상 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에)와 구별

 언제까지의 사유인지? 처분당시에 존재해야