법이란 무엇인가. 법이란 입법자인 국회에서 일정한 절차를 거쳐서 “축복”을 준 것이라고 정의할 수 있는가. 법은 시민사회의 구성원에게 규범을 부여하고, 사회에 질서를 부여한다. 이런 규범력의 근거는 국민의 대표인 국회에서 만들어졌다는 점 에서 찾을 수 있는가.
원칙적으로 법이 규범력을 가지는 정당성의 원천은 국민의 대표인 국회에서 제정 되고 개정되었다는 점에 있지만 법(法)이 법(法)이 되기 위해서는 이것만으로는 부 족하다. 앞의 법이 뒤의 법이 되기 위해서는, 법의 정신이 법의 원리가 그 법을 움 직이게 하는 힘의 원천으로 기능하여야 한다. 일찍이 프랑스의 철학자 몽테스키외 (Montesquieu)는 “정체의 원리가 일단 타락하면 최선의 법도 나쁜 법이 되어서 국 가에 대해 역작용을 하게 된다. 그러나 원리가 건강하면 악법(惡法) 조차도 좋은 법이 되는 효과를 가지는 만큼 우리는 원리의 힘이 전체를 이끄는 것을 알 수 있 다.”(법의 정신(1748) De l'esprit des lois 8편 11장 357면)라고 하면서 원리의 중 요성을 강조하였다. 타당한 원리가 법을 관통하면서, 법의 기초가 튼튼하게 원리적 으로 지지하고 있어야 법이 법이 될 수 있다는 것을 설파하고 있는 것이다.
그런데 대부분의 사람들이 법을 형식적으로 이해해서 “법이란 일반적으로 권한을 부여받은 국가기관(입법자)에 의해서 형식적인 절차에 따라 제정된 구속력을 가진 규범형식의 총합이다(Ein Gesetz ist eine Sammlung von allgemein verbindlichen Rechtsnormen, die in einem förmlichen Verfahren von dem dazu ermächtigten staatlichen Organ – dem Gesetzgeber – erlassen worden ist.)”라고만 이해하면, 법은 무엇이든 국회에서 글자로 법 형식으로 적기만 하면 법이 된다고 보게 되고 이는 형식적 법치주의(形式的 法治主義)의 문제를 만들어내며 법의 범람(氾濫)과 법형식의 남용(濫用)을 초래하게 된다.
그러나 법은 정신을 빼고 나면 법이라고 부를 수 없게 되므로 규범력이 부여되어 사회공동체를 규율하는 법에 의한 실질적 법치주의(實質的 法治主義)가 이루어져야
법을 법으로 만드는 것
최승재 변호사·법학박사
2012-12-04
한다. 언어적으로 법은 영어의 statute, 독어의 Gesetz, 불어의 loi와 같은 유형의 단어와 영어의 law, 독어의 Recht, 불어의 droit와 같은 유형의 단어로 나뉜다. 전 자는 국회에 의해서 법 형식을 부여받았다는 의미에서의 단어이고, 후자는 법의 원 리적인 측면을 의미하는 단어이다. 우리 헌법은 이런 차이를 인식하고 있고, 형식적 법치주의의 범람을 막고 실질적 법치주의가 달성되도록 하는 역할을 하는 기관으로 헌법재판소를 창설하여 역할을 부여하고 있다.
납품단가 연동제와 조정협의 의무제 등은 장기공급기반의 계약제도를 훼손할 수 있어
계약의 자유는 시장경제질서를 관통하는 기본원리이며, “계약은 지켜져야 한다 (Pacta sunt servanda)”는 오래된 로마법의 원리는 지금도 유효한 원리이다. 일례 로, 장기계약이 체결된 상황에서, 원자재 가격이 올라가면 이를 납품 단가에 반영하 도록 하는 납품단가 연동제와 원재료 가격이 오르면 수급사업자(하청업자)가 원사 업자에게 단가 조정을 요구하고, 이를 원사업자가 정당한 이유 없이 거부하면 시정 명령이나 과징금 등의 제재를 받게 하는 납품단가 조정협의 의무제 등은 이런 점에 서 이 오래된 원리를 다시 생각하게 하는 제도이다. 협상력이 떨어지는 중소기업을 보호할 필요가 있다는 대의의 타당성에도 불구하고, 계약이 체결된 상황에서 원자 재 가격의 변동을 그 때 그 때 반영하는 제도를 도입하게 되면, 장기공급계약을 맺 어서 양 당사자가 자신들이 가지고 있는 위험을 분산하는 시스템인 계약제도, 나아 가 시장경제질서 자체를 훼손할 수 있다.
바로 이런 점을 인식해서 민법이 매우 예외적으로만 사정변경의 원칙을 인정하고 있다. 민법은 계약자유(freedom of contract)를 유지하는 것이 중요하다는 것을 인 식하고 있으므로 매우 예외적으로만 사정변경에 의한 계약의 변경이나 해제를 인정 하고 있다. 그리고 대법원도 “사정변경으로 인한 계약해제는 계약 성립 당시 당사자 가 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 발생하였고 그러한 사정변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약 내용대로 구속력을 인 정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2008다44368 판결 등 참조)고 하여 같은 원칙을 인정하고 있다. 이러한 법 원리에 의해서 불공정성을 해소하고, 만일 간절한 공익상의 필요성에 따라 별도의 특별법 을 제정하더라도 오랜 동안 형성한 법의 정신에 배치되는 법을 제정하지 않도록 하 여야 한다. 이런 입법 태도야 말로 법(法)의 정신(精神)을 구현하는 입법이며, 동시 에 헌법정신(憲法精神)을 반영한 입법이다. 모든 입법과정에서 이런 법의 정신이 구현되어 형식적 법치주의가 범람하지 않도록 하여야 한다.
