• 검색 결과가 없습니다.

헌법상 개인의 자유와 국가권력의 한계 -

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "헌법상 개인의 자유와 국가권력의 한계 -"

Copied!
6
0
0

로드 중.... (전체 텍스트 보기)

전체 글

(1)

Brown Bag Seminar (2008. 4. 17)

헌법상 개인의 자유와 국가권력의 한계

- 최근 간통죄 위헌논쟁을 통해본 규제개혁의 방향 신석훈 (한국경제연구원 선임연구원)

□ 규제개혁 = 효율적 규제방식으로의 전환(최적조합원리)

• 시장의 위해한 행위를 통제(억제)하는 최적 제도에 관한 법경제학적 논의

- 해당행위를 통제하는 제도들은 상호 대체적이거나 다중적

- 특정 문제가 되는 행위에 관한 법을 어떻게 집행하는 것이 가장 효율적 인가

• 범죄화 → 행정규제 → 민사소송(재산법·계약법·불법행위법) → 자구노력

- 바람직하지 못한 행위의 외부효과의 내부화 또는 억제를 위해 우리가 고안할 수 있는 규제방식의 선택폭은 넓음.

• 과거 행정부 주도로 이루어졌던 규제개혁 작업에 사법부의 역할 증가

• 하이에크는 ‘경제’라는 용어 대신 카탈락스(catallaxy)라는 용어를 제안

- 카탈락스란 재산권법, 불법행위법 및 계약법의 규칙들 내에서 행동하는 인간들을 통하여 형성되는 자생적 질서

- 공법을 ‘만들어진(made) 또는 외생적(exogenous)인 인위적 질서(artificial order) 또는 사회질서의 통제를 위한 국가조직’으로 규정

□ 간통죄 위헌논쟁과 규제개혁

○ 형법상 간통죄

형법 제241조 (간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

(2)

② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다

형사소송법 제229조 (배우자의 고소 ) ①「형법」 제241조의 경우에는 혼인 이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. ②전항의 경 우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.

○ 헌법의 기본구조

• 기본권(≒인간의 권리)

- 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 생명권, 신체를 훼손당하지 아 니할 권리, 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 거주이전 의 자유, 통신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론출판의 자유, 집 회결사의 자유, 학문예술의 자유, 재산권, 직업선택의 자유, 소비자의 권 리, 정치적 자유, 참정권, 정치적 활동권, 청원권, 재판청구권, 국가배상 청구권, 국가보상청구권, 범죄피해자구조청구권, 인간다운 생활권, 근로 의 권리, 근로3권, 교육을 받을 권리, 환경권

• 통치구조(≒국가권력 (입법권·행정권·사법권)의 창출 및 행사방법)

• 국가 권력이 기본권을 침해했을 경우 권리구제방법

- 위헌법률심판 ; 법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 에 당해 사건을 심리하는 법원의 제청에 따라 헌법재판소가 그 법률의 위헌 여부를 심판하는 규범통제

ex) 간통죄 위헌사건

- 헌법소원 ; 공권력작용으로 인한 기본권 침해의 구제를 구하는 것 ex) 18세 미만 당구장 출입금지한 체육시설관리법 조항 위헌

cf. 저항권(헌법 전문; 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고..)

○ 간통죄 현황

• 간통죄는 1953년 형법제정 당시부터 존폐를 둘러싼 논란이 벌어졌음(재석

(3)

112명 중 57찬성).

- 윤리적인 문제를 형법으로 해결하는 것이 적절한가 하는 갈등이 초점

- 1990년 헌법재판소는 6대3으로 간통죄 처벌이 헌법에 위배되지 않는다 는 결정

· 이후 1993년과 2001년에도 같은 결론

· 그러나 2001년 판결에서 “하지만 간통죄 폐지론에 대한 진지한 접근이 필 요하다"며 성개방풍조의 변화를 일부 수용(일명 아직은 합헌 cf. 사형제도)

• 탤런트 박철 옥소리 부부의 이혼 공방은 간통죄 존폐 논란 이슈

- 서울북부지법, 대구지법 판사가 각각 잇달아 직권으로 위헌심판 제청

"법이 이불 속까지 들여다봐서는 안된다"는 논리

- 간통 혐의로 불구속 기소된 옥소리는 지난 1월 고양지원에 간통죄 위 헌심판 제청 신청서를 제출. 담당 재판부가 2월 27일 헌재에 간통죄 위 헌심판을 제청

· 옥소리는 이 위헌심판 제청 신청서에서 "간통죄는 헌법에 기초한 개인 의 성적 자기 결정권과 프리이버시권을 심각하게 침해한다"고 주장

· 담당판사는 "인간의 성생활은 사생활 중에서 가장 은밀하고 원초적인 것일 뿐 아니라 강제하거나 금지할 수 없는 감정의 발로에 기인한 것 으로 국가가 이에 개입하는 것은 적절치 않다"는 논리

· 헌재는 이런 상황을 감안해 오는 5월 8일 '어버이날'에 간통죄 위헌 심판 사건에 대한 공개변론을 열 예정

- 입법예

· 외국의 경우 덴마크는 1930년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년 간통죄를 폐지. 주마다 제도가 약간 다른 미국도 폐지를 권고

○ 헌재 판례

•【헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행 복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권 을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 모든 기본권을 보장 의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권·행 복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결

(4)

정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 그라나 개인의 성적자기결정권도 국가적·사회적·공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되 는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유 지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침 해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다...만약 간통죄의 규정이 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자 유 등 기본권을 부당하게 침해하는 것이라고 한다면 민법상의 일부일처제의 혼인제도(중혼금지규정)나 부부간의 동거 및 상호부양의무 등 규정도 헌법위 반이라는 말이 될 것이다.】

○ 평석

- 인간의 존엄을 지난 권리 주체는 그 자체로서 존엄한 것이 아니라 사회 에 의해서 획정된 경계 내에서 자신의 권리를 행사할 때 비로소 존 엄한 존재이며 , 그러한 한에 있어서 자신의 권리행사에 보호를 받음.

· 즉 공동체의 목적이 개인의 권리에 내재적이라는 것. 강한 공동체주 의, 더 나아가 도덕적 전제주의

- 다수의견에 따르면, 헌법상 기본권 규정은 개인의 자율적이고 자유로 운 판단과 실험정신 그리고 그에 따른 행동을 보장하는 방파제가 아니라 도적적인 내용을 확보할 때, 즉 공동체의 목적에 적합할 때 보장되는 것

- 헌법재판소의 논리는 공법과 사법의 경계를 허무는 논거

○ 폐지론의 근거

• 입법목적 달성

• 성적 자기결정권의 강화

• 자녀 양육 등의 문제해소에 도움 안 됨.

(5)

• 여성의 지위향상에도 별 도움 안 됨.

- 이혼을 둘러싼 여건이 변화되었음에도 간통죄가 국가의 공권력을 이용 하여 위자료를 받아내는 수단이나 배우자에 대한 보복적인 수단으로 악용되는 것을 막아야 함.

- 가족법이 개정되어 재산분할청구권이 신설(cf. 민법상의 손해배상청구권)

• 근대헌법의 출발점은 개인의 자기결정권의 보호. 개인의 행위는 공동체 의 존속에 위해가 되지 않는 한 국가로부터 자유로워야 하며, 개인의 기 본권제한에 정당성을 부여하는 것은 기본권행사가 타인의 권리를 침해하 거나 공동체를 위태롭게 하는 경우에 한정되어야 함.

- 간통죄는 타인의 권리를 침해하지도 않으며 침해된다고 하는 공동체질 서도 추상적

- 혼인과 가족제도의 유지라는 점도 국가가 중재자의 입장을 넘어서서 직 접 형벌권을 발동함으로써 당사자간의 의사형성과정을 조기에 종착시키 고, 이혼을 전제로 하므로 가족제도의 유지에도 봉사하지 못함.

- 나아가 부부간의 성적성실의무를 보장하기 위하여 형벌을 동원하는 것 은 방법의 적합성, 필요성, 비례성의 관점에서 보면 과잉금지의 원칙에 위배

cf. 행복추구권(일반적 행동자유권)에 기초한 위헌판결 ; ① 18세 미만 당구장 출 입금지한 체육시설관리법 조항 위헌 ② 결혼식 하객들에게 주류와 음식물을 접 대하는 행위를 금하는 가정의례에 관한 법 조항 위헌 ③ 공정거래법 위반혐의자 에게 스스로 법위반사실을 공표하도록 강제하고 있는 공정거래법 조항 위헌 ④ 동 성동본금혼을 규정한 민법 조항

cf. [헌법상 경제조항]

∙ 제119조 제1항 ; 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의 를 존중함을 기본으로 한다.

∙ 제119조 제2항 ; 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조 화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

∙ 제119조 제1항의 시장경제와 경제적 자유는 제2항의 경제의 민주화와 적정한 소

(6)

득분배 등 사회적 조건의 범위 안에서 보장될 수 있다고 봄.

∙ 헌법재판소는 제119조 1항보다는 제2항에 보다 비중을 두고 있으며 ‘국가의 규제만능 주의’를 정당화 시킬 우려가 있음.

- 사회복지나 사회정의는 경제이론에 입각하여 제시되어야 하는 헌법상 경제질서가 아닌 개인에게 인간다운 생활을 보장하는 헌법상의 또 다 른 카테고리인 사회적 기본권을 통해 실현해야할 정책 목표

ex) 백화점 셔틀버스 운행금지 사건

· 운송사업자를 보호하기 위하여 규제할 필요가 있는 구체적 유형이나 범위를 선정하여 그 경우에만 개별적으로 규제하는 입법방식을 취하는 것이 헌법이 요구하는 기본권 제한입법의 체계와 방식에 부합함에도 불구하고 원칙적·망라적으로 모든 셔틀버스의 운행을 금지(과잉금지)

□ 결론

- 특정한 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권 을 행사하여 이를 규제할 것인지 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지 의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시 간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황·사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수 밖에 없음.

- 현실에서는 이상을 추구하는 완벽한 규제보다는 차선의 규제가 최선 의 규제일 수 있음.

참조

관련 문서

경찰권의 근거와 한계 경찰하명과 경찰허가 경찰작용과

이러한 관행이 일차적으로 교육의 질을 떨어뜨렸다. 교육청소년체육부 에서 상급중등학교 졸업시험에 대한 감독을 강화해 많은 학생들이 불합 격하면서 분위기가 조금

- 이밖에 제한된 자료의 이용에 따른 가정 또는 전제, case 설정의 한계 등 은 향후 관련연구에서

이 경우 로크는 소유권에 대한 가장 좋은 이론이 각자가 자신의 육체를 가지고 있으며 그 육체를 통하여 행하는 모든 노동력을 가지고 있다는 사실에

인간 한계 극복 스포츠

기본원리 3: 합리적인 판단은 한계적으로 이루어진다. 개인의 의사결정과 관련된 4가지 기본원리.. 개인의 의사결정과 관련된 4가지 기본원리.. TEN PRINCIPLES OF

- 경력은 자립을 정신적 지주로 하는 개인주 의의 전통을 배경으로 개인의 선택과 책임 을 기반으로 자신을 나타내는 방법.. 개인의

본 글에서는 우선 평등에 관한 기본규정인 헌법 제 11조에 주목하여 평등의 개념 및 규정방식을 정리한 다음(Ⅱ), 기본권심사 에서 헌법상 평등이 헌법적 차원의 권리,