M1 자원봉사 관리자의 역할 I
제 13강 임시적처분(The Interim Measure)
제1관 중재절차상 임시적 처분의 의의
I. 임시적처분의 필요성
1. 중재절차에서도 당사자들의 지위를 보호하고 중 재판정의 결과를 기다리는 동안 그 상태를 유지하 기 위하여 소송절차와 같이 임시적 처분을(interim measure)을 허용할 필요가 있다.
2. 이러한 방법으로는
가. 중재판정부에 직접 임시적 처분을 할 권한을 부 여 하는 방식과
나. 중재판정부 또는 당사자가 법원이 설정한 임시
적 처분 즉 민사집행법상 가압류, 가처분 등 보전처
분을 이용하는 방식이 있다.
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제13강 임시적처분(The Interim Measure)
제2관 중재판정부의 임시적처분
A. 입법례
1. 미국
가) 미국 연방중재법은 임시적처분에 대한 규정이 없다.
나) 미국 판례는 중재판정부의 임시적 처분에 관한 권한이 일반적으로 인정된다고 한다.
다) 개정된 통일중재법(Revised Uniform Arbitration Act
2000)에는 중재인의 임시적 처분에 대하여 규정하
고 있다.
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제13강 임시적처분(The Interim Measure)
2. 영국
가) 영국 중재법은 다른 입법례와는 달리 임시적 처 분에 대한 구체적인 규정을 두고 있다.
나) 중재판정부는 중재신청인에게 중재비용의 담보제 공을 명할 수 있다.
그 재산이 중재당사자의 소유로서, 중재의 대상되 거나 중재절차상 재산에 대한 문제가 발행하여야 함.
다) 중재판정부는 증거의 보전을 명할 수 있는데 이는 중재당사자에게만, 그리고 그가 보관, 관리하는 증거 에 대하여만 가능함.
라) 당사자들은 중재판정부로 하여금 종국판정에서 인용할 수 있는 잠정처분(가집행선고)을 명할 권한을 줄 수 있음(제39조 제1항).
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제13강 임시적처분
3. 독일
가. 독일 민사소송법은 중재판정부에게 임시적 처 분의 권한을 부여하였다.
1) 당사자간에
다른 합의가 없는 한 중재판정부는 일방의 신청 에 의하여 어느 당사자에게 분쟁대상물에 관하여 필요 한 경우 임시적 보전처분을 명할 수 있다(민소법 §1041①).
나) 임시적 처분의 집행(제2항) 및 집행판결의 취소 또는 수정(제3항)을 규정하고 있다.
4. 프랑스
프랑스 민사소송법은 중재판정부의 임시적 처분에 관 한 규정이 없다. 판례는 이를 부정하나 적극설인 다수설 은 이를 인정하자는 입장이다.
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제13강 임시적처분
5. 일본
가. 일본 중재법은 중재판정부에게 임시적 처분의 권한을 부여하고 있다.
1) 중재판정부는당사자간에 다른 합의가 없는 한 그 일방의 신청에 의하여 어느 당사자에게 분쟁의 대상에 관하여 중재판 정부가 필요하다고 인정하는 경우 잠정조치 또는 보전 조치를 명할 수 있다(중재법 §24①).
나) 아울러 중재판정부는 상당한 담보를 제공하도록 명 할 수 있다(제2항).
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제13강 임시적처분
6. 중국
중국 중재법에는 중재판정부의 임시적 처분에 관한 규 정이 없다. 다만, 일방이 상대방의 재산에 대한 보전신 청을 하면 중재위원회가 그 신청을 인민법원에 제출하 도록 하고 있다(§28).
7. 모델법안
가. 모델법 제17조는 중재판정부에게 임시적 처분의 권 한을 부여하고 있다.
1) 당사자간에 다른 합의가 없는 한 중재판정부는 일방의 신청에 의하 여 어느 당사자에게 분쟁대상물에 관하여 중재판정부 가 필요하다고 인정하는 임시적 보전처분(interim
measure of protection)을 명할 수 있다.
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제13강 임시적처분
7. 모델법안
나. 2006년 개정 모델법안은 제4장 A로 ‘임시적 처분과 사전 명령(interim measure and preliminary orders)의 장을 신 설하여 이에 관한 상세한 규정을 두고 있다.
다. 또한 통상의 임시적 처분과 달리 상대방에 대한 통 지 전에 내릴 수 있는 예비명령(preliminary orders)을 신설 하여 임시적 처분으로 인하여 처분목적을 달성하지 못 할 우려가 있는 경우에 예비명령을 내릴 수 있도록 함
라. 아울러 임시적 처분의 내용을 유형화함으로써 ‘중재 절차 자체에 현재 또는 급박한 위해를 끼칠 수 있는 행 위를 방지 또는 금지하는 행위를 취하는 것을 이에 포함 시킴으로써 실질적으로 중재판정부에 의한 제소금지명 령(anti –suit injunction)을 가능토록 하였다.
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제13강 임시적처분
8. 우리나라
가. 구 중재법은 이에 대하여 침묵하였다.
나. 현 중재법은 중재판정부에 의한 임시적 처분을 명시 적으로 인정하고 있다.
① 당사자 간에 다른 합의가 없는 경우에 중재판정부는 어느 한쪽 당사 자의 신청에 따라 결정으로 분쟁의 대상에 관하여 필요 하다고 인정하는 임시적 처분을 내릴 수 있다. 이 경우 중재판정부는 피신청인이 임시적 처분을 갈음하여 제 공할 담보의 금액을 정할 수 있다.
② 중재판정부는 임시적 처분의 신청인에게 적절한 담 보를 제공할 것을 명할 수 있다(제18조).
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제13강 임시적처분
8. 우리나라
다. 2대 특징
1) 임시적 처분은 판정이 아닌 ‘결정’의 형식으로 내려진 다. 임시적 처분을 본안에 관한 문제가 아닌 절차적 문제로 보아 결정의 형식으로 하였는데, 그 결과 임시적 처분은 법원에 의한 강제집행을 받을 수 없게 되었다.
2) 담보의 성격을 명확하게 하였다. .
가) 제18조 제1항 후문은 임시적 처분의 受忍에 갈음하 여 피신청인이 제공할 담보에 관하여 규정하고 있다.
나) 제18조 제2항은신청인의 소명에 갈음하거나 잘못된 임시적 처분으로 인하여 피신청인이 입게 될 손해배상 을 위하여 신청인이 제공할 적절한 담보에 대하여 규정 하고 있다.
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제2관 중재판정부의 임시적처분
B. 임시적 처분의 태양
1.
임시적 처분에 대하여 영국 중재법을 제외하고는 우 리 중재법 등 대부분의 입법례가 침묵 중이다.
2. 우리 중재법하에서 중재판정부는 분쟁의 대상에 관하여 필요하다고 인정되는 처분을 내려야 한다.
가. 중재판정부가 어떠한 임시적 처분을 내릴 수 있는가 는 전적으로 당사자간의 합의에 의하여야 한다.
나. 합의가 없는 경우에 분쟁의 대상에 대한 보전처분 또는 이행명령, 금지명령, 증거의 보전명령 등을 내릴 수 있을 것이다.
다. 임시적 처분은 분쟁의 대상에 관하여 이루어져야 하므로 그 허용범위가 제한된다.
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제2관 중재판정부의 임시적처분
B. 임시적 처분의 태양
1. 임시적 처분에 대하여 영국 중재법을 제외하고는 우리 중재법 등 대부분의 입법례가 침묵 중이다.
2. 우리 중재법하에서 중재판정부는 분쟁의 대상에 관하여 필요하다고 인정되는 처분을 내려야 한다.
3. 중재판정부가 어떠한 임시적 처분을 내릴 수 있 는가
4. 중재판정부가 임시적 처분에 근거하여 일방에게
본안판정에서 예상하고 있는 금원의 지급이나 재산
처분을 잠정적으로 명할 수 있는지 여부에 관하여
우리 중재법은 허용하지 않는다고 할 것이다.
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제13강 임시적처분
제2관 중재판정부의 임시적처분
B. 임시적 처분의 태양
4. 중재판정부가 임시적 처분에 근거하여 일방에게 본안판정에서 예상하고 있는 금원의 지급이나 재산 처분을 잠정적으로 명할 수 있는지 여부에 관하여 우리 중재법은 허용하지 않는다고 할 것이다.
임시적 처분을 절차적인 문제로 봄으로써 본안
의 예비적 판단이라고 할 수 있는 잠정적 판정이
허용되지 않음.
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제2관 중재판정부의 임시적처분
C. 임시적 처분의 실효성
1. 개념의 문제
우리 중재법을 비롯한 대부분의 입법례는 ‘분쟁의 대상에 관하여 필요하다고 인정하는 임시적 처분’
만을 허용하고 있어서 실효성이 의문시된다.
가) 임시적 처분에는 분쟁의 대상인 목적물 또는 법률관계에 대한 보전처분 또는 이행명령, 금지 명령, 증거의 보전명령 등이 포함될 수 있다.
나) 실효성을 얻기 위해서는 그 외에도 피신청
인의 다른 부동산이나 동산에 대한 가압류 등이
이루어질 필요가 있다.
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C. 임시적 처분의 실효성
2. 집행의 문제
가. 수명자가 임시적 처분을 이행하지 않는 경우에 이를 강제할 수단이 마땅하지 않다.
나. 임시적 처분은 법원의 집행판결을 받을 수 없다 고 할 것이다. 이는 중재법 37조에 법원에서 집행판 결을 받을 수 있는 대상을 중재판정에 한하고 있기 때문이다.
3. 대세적 효력의 문제
임시적 처분은 은행 등 제3자에 대한 경우가 많다.
그러나 이러한 결정은 제3자에 대한 강제력이나 구
속력이 없기 때문에 실효성이 적다.
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제13강 임시적처분
C. 임시적 처분의 실효성
4. 전망
가. 이러한 문제점에도 불구하고 중재판정부의 임 시적 처분을 인정하는 것이 국제적인 추세이다.
나. 수명당사자가 이를 이행하지 않으면 중재판정
상 불이익을 입을 수도 있으므로 심리적 우려와 압
박감이 보전처분의 실효성을 확보할 수도 있다.
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제13강 임시적처분
제3관 법원에 의한 보전 처분
A. 중재절차와 법원의 보전처분
1. 중재 당사자가 중재절차의 개시 전 또는 진행 중 에 법원에 보전처분을 신청하거나 법원으로부터 보 전처분을 받는 것이 중재합의에 반하는지 여부가 문제된다.
2. 그러나 중재합의는 분쟁의 본안을 중재로 해결하
기로 하는 것이므로, 일방이 법원에 보전처분을 신
청하거나 받았다고 하여 이를 소송에 의뢰했다고
볼 수는 없을 것이다. 각국의 입법례도 이러한 취
지를 명시하고 있다.
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제3관 법원에 의한 보전 처분
B. 입법례
1. 중재법
중재합의의 당사자는 중재절차의 개시 전 또는 진행 중 에 법원에 보전처분을 신청할 수 있다(제10조).
2. 독일 민사소송법 1033조와 일본 중재법 제15조도 같 은 취지이다.
3. 유럽협약 제6조 제4항은 ‘법원에 대한 잠정처분(intrim measure) 또는 보전처분(measures of conservation)의 신청은 중재합의와 양립할 수 있으며 사안을 법원에 부탁하는 것으로 간주되지 않는다’고 규정하고 있다.
4. 2006년 개정 모델법안 제17조는 임시적 처분을 내릴 수 있는 법원을 확대하였다.
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제13강 임시적처분
제3관 법원에 의한 보전 처분
‘법원은 중재지가 그 국가의 영토 내인지 여부에 관계없 이 중재절차에 관한 임시적 처분을 내리는데 있어 소송 절차에서와 같은 권한을 가진다. 법원은 국제중재의 특 징을 고려하여 법원 고유 절차에 따라 이러한 권한을 행 사 하여야 한다’고 규정하고 있다.
5. 중국 중재법 제28조는 ‘상대방의 행위 또는 기타 이유 로 중재판정을 집행할 수 없거나 집행하기 곤란한 경우 타방은 재산의 보전을 신청할 수 있다. 신청인이 재산보 전을 신청한 경우 중재위원회는 민사소송법의 관련규 정에 따라 위 신청을 인민법원에 제출하여야 한다’라고 규정하고 있다.
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제13강 임시적처분
C. 보전처분의 관할법원
1. 의의
1) 국내중재에서나 국제중재에서나 중재지가 속한 국가 의 법원이 위와 같은 보전처분을 명할 수 있으나
2) 국제중재에서 중재지가 속하지 않은 다른 국가의 법 원이 그 중재의 분쟁대상에 대하여 보전처분을 할 수 있 는지가 문제된다.
2. 외국 법원들은 법원이 서로 다른 국가에서 중재를 위 하여 보전처분을 할 권한이 있음을 인정하면서도, 실제 적으로 그 명령을 내림에 있어서는 절차법, 실질법, 해 당 법원과 분쟁간의 실질적 관련성, 증거의 소재지, 보 전처분의 집행용이성, 중재지 국가에서의 보전처분 가 능성 등 다양한 요소를 고려하여 신중한 태도를 견지한 다.
