법학입문Ⅰ 12주차 Topic : 민사소송법과 형사소송법

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법학입문

김병준 선생님 1

법학입문Ⅰ 12주차

Topic : 민사소송법과 형사소송법

1. 수업 목표

- 민사소송의 과정, 형사소송의 기본구조에 대해 알아보자.

2. 강의 내용

❏ 민사소송과 형사소송 절차

1. 사법부의 역할

사법부는 행정부, 입법부와 구분되는 개념으로서 사법권을 행사하는 국 가 기관을 의미한다. 헌법 제101조는 “사법권은 법관으로 구성된 법원 에 속한다.”라고 규정함으로써 법원에 사법권을 부여하여 ‘법치주 의’를 완수하도록 하였고, 헌법 제27조는 “모든 국민은 헌법과 법률 이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 일정한 자격을 갖춘 법관에 의하여 법원으로부터 정당한 재판을 받을 권리가

‘국민의 기본권’임을 밝히고 있다.

사법권

법질서의 침해나 법률문제에 대한 분쟁에 대하여 법이 무엇인가를 선언하 여 법을 수호하고 질서를 유지하는 소극적이고 수동적인 국가 작용(국가 통치권의 권능). 사법권의 구체적 내용은 재판권이며, 민사 ․ 형사 재판권 이 사법권에 속한다.

행정권

법의 내용을 적극적으로 실현하는 능동적인 국가 작용(국가통치권의 권 능). 헌법 제66조 제4항은 “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속 한다.”라고 명시하고 있다.

2. 사법권의 독립

법원이 사법부로서의 임무를 다하도록 하기 위하여, 헌법 제103조는

“법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”

고 규정하여 사법권의 독립을 선언하고 있다. 사법권의 독립은 민주주 의의 기본 원리인 삼권분립의 요청이며 법치국가의 가장 중요한 조직적 징표의 하나로 사법권의 독립은 법관이 어떠한 외부의 간섭 없이 헌법 과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 법관의 재판상 독 립을 의미한다. 사법권의 독립이 보장됨으로써 공정한 재판을 통해 국 민의 기본권을 보장할 수 있다.

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❏ 입법부

- 국민이 선출한 의원이 구성요소 - 입법, 재정, 기타 국정 참여

❏ 행정부

- 좁은 의미로 내각 또는 행정기구

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3. 재판의 원칙

(1) 공개재판의 원칙

재판이 공정하게 행하여지고 소송당사자의 인권을 충분히 보장하기 위하 여, 헌법 제109조는 재판의 심리와 판결을 일반인에게 공개할 것을 규정 하고 있다. 특히 형사 재판에 있어 공개재판을 받을 권리는 헌법상 국민 의 기본권으로 보장되어 있다. 다만 재판의 심리에 있어 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있는 때에는 예 외적으로 법원의 결정으로 공개하지 않을 수 있다. 이러한 경우에도 그러 나 재판의 판결은 반드시 공개해야 한다.

(2) 심급제도

법관의 오판 가능성을 인정하고 신중하고 공정한 재판과 피의자의 인권을 보호하기 위해 심급제도를 두고 있다. 우리 재판제도는 ‘3심제’를 원칙 으로 하고 있음.

민 ․ 형사 사건 중 단독사건은 지방법원(지원) 단독판사 → 지방법원 본 원 합의부(항소부) → 대법원의 순서로, 합의사건은 지방법원(지원) 합의 부 → 고등법원 → 대법원의 순서로 각 심급제를 이루고 있다. 군사재판 은 보통군사법원 → 고등군사법원 → 대법원의 차례로 이루어진다.

※ 비상계엄 군사재판, 대통령 ․ 국회의원 ․ 시도지사 선거재판은 단심제

행정소송은 행정법원 → 고등법원 → 대법원의 3심급으로, 특허소송에 관 하여는 특허법원 → 대법원의 2심제를 이루고 있다.

※ 지방의회 의원과 기초자치단체장(시장 ․ 구청장 ․ 군수) 선거재판은 2 심제

항소, 상고, 항고, 재항고

(1) 항소 : 제1심의 판결에 대해 불복하여 제2심에 제기하는 소 (2) 상고 : 제2심의 판결에 대해 불복하여 대법원에 제기하는 소

(3) 항고 : 법원의 판결이 아닌 결정 또는 명령에 대하여 법원에 제기하 는 이의

(4) 재항고 : 대법원에 이의를 제기하는 것

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❏ 단독사건(판사 1인) - 비교적 가벼운 사건 - 1억원 이하

❏ 합의사건(판사 3인 이상) - 비교적 신중한 사건 - 1억원 이상

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4. 재판의 종류

(1) 민사 재판 : 개인 상호간의 권리 ․ 의무에 관한 분쟁(계약, 상속, 채무)을 법원이 법률적 ․ 강제적으로 해결하기 위한 재판

(2) 형사 재판 : 반사회적 범죄 행위(강도 ․ 살인 ․ 절도 ․ 폭행)를 대상 으로 형벌을 과하는 공권적인 법적 판단의 재판

(3) 행정 재판 : 행정 법규의 적용이나 공법상의 법률관계에 관한(행정 기관이 개인에게 손해를 입혔을 때) 행정처분 취소소송 재판

(4) 헌법 재판 : 헌법의 의미 해석을 둘러싼 다툼을 해결하여 국회에서 만든 법률이 헌법에 알맞지 않으면 그 법률의 효력을 잃게 하거나 적용 하지 못하도록 판정하여 국민의 자유와 권리를 보장하도록 하는 것을 목적으로 하는 재판

(5) 선거 재판 : 선거의 효력이나 당선의 유 ․ 무효에 과한 소송 재판 (6) 군사 재판 : 군인이나 군무원의 범죄를 다루는 재판

5. 소송절차

(1) 민사소송절차 (소송제기, 분쟁 사건 발생 → 변론 → 판결)

피해자와 가해자의 발생 → 민사소송 제기 → 피고에게 통지 → 재판 (변론) 기일의 지정 및 소환 → 주장과 답변 및 항변 → 사실 입증 → 소송의 종료 → 1심 불복시 항소 → 2심 불복시 상고 → 재판 종결 → 집행

민사소송절차는 크게 판결절차와 강제집행절차로 나뉜다. ‘판결절차’

란 소의 제기에 의하여 소송이 개시되고, 변론을 통해 심리되며, 종국 판결(확정판결)에 의해 종료되는 법원의 재판절차를 말한다. 그리고

‘강제집행절차’란 확정판결(이행판결)의 효력을 채무자가 스스로 이 행하지 않을 경우에 채권자를 보호하기 위하여 국가권력으로서 채무자 의 이행을 강제하는 절차를 말한다.

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❏ 강제집행

- 금전채권의 경우 채무자의 재산을 압류․경매를 통해 환가하여 채권자에게 지급 - 특정물의 인도명령인 경우 집행관이 그 점유를 취득해 채권자에게 인도

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사례> A는 평소에 잘 알고 있는 갑과 을의 거래를 중개하였다. 그러나 지 금은 갑과 을은 거래상의 분쟁으로 인해 소송을 진행하고 있다. 어느 날 A는 법원으로부터 갑과 을의 분쟁에 대한 증인출석 소환장을 받았다. A의 입장에서는 갑과 을을 모두 잘 아는 처지여서 입장이 난처하여 증언을 회 피하고 싶은데 꼭 증인으로 출석하여야 할 의무가 있을까?

민사소송법 제311조 1항은 “증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에 법원은 결정으로 증인에게 이로 말미암은 소송비용을 부담하도록 명 하고 500만원 이하의 과태료에 처한다.”고 규정하고, 2항은 “법원은 증 인이 제1항의 규정에 따른 과태료의 재판을 받고도 정당한 사유 없이 다 시 출석하지 아니한 때에는 결정으로 증인을 7일 이내의 감치에 처한 다.”고 명시하고 있다. 또한 제312조 1항에서 “법원은 정당한 사유 없 이 출석하지 아니한 증인을 구인하도록 명할 수 있다.”고 규정하고 있 다. 이는 공정한 재판은 공공의 이익과 결코 무관한 것이 아니기 때문에 모든 국민은 적정한 재판권의 실현을 위하여 재판에 협조할 의무가 있기 때문이다. 다만, 질병이나 출장 등 정당한 이유가 있는 경우 민사소송법 제314조 및 제315조에 따른 증언거부권이 있는 경우에는 증언을 거부할 수 있다.

민사소송법 제314조(증언거부권) 증인은 그 증언이 자기나 다음 각호 가 운데 어느 하나에 해당하는 사람이 공소 제기되거나 유죄판결을 받을 염 려가 있는 사항 또는 자기나 그들에게 치욕이 될 사항에 관한 것인 때에 는 이를 거부할 수 있다.

1. 증인의 친족 또는 이러한 관계에 있었던 사람 2. 증인의 후견인 또는 증인의 후견을 받는 사람

민사소송법 제315조(증언거부권) ①증인은 다음 각호 가운데 어느 하나 에 해당하면 증언을 거부할 수 있다.

1. 변호사 ․ 변리사 ․ 공증인 ․ 공인회계사 ․ 세무사 ․ 의료인 ․ 약사, 그 밖에 법령에 따라 비밀을 지킬 의무가 있는 직책 또는 종교의 직책에 있 거나 이러한 직책에 있었던 사람이 직무상 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때

2. 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때

②증인이 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

※ 민사소송법 제318조(증언거부에 대한 제재) 증언의 거부에 정당한 이 유가 없다고 한 재판이 확정된 뒤에 증인이 증언을 거부한 때에는 제311 조 제1항, 제8항(즉시항고) 및 제9항(재판절차 및 그 집행 그 밖에 필요 한 사항)의 규정을 준용한다.

소액심판제도

민사소송은 소송절차가 복잡하고, 비용도 많이 들며, 시일도 오래 걸리기 때문에 금액이 적은 경우 재판하는 것은 실익이 없어 포기하는 수가 많았 다. 이런 소액채권자들을 구제하기 위하여 대여금 ․ 물품대금 ․ 손해배상청 구 등 금액이 2000만원 이하인 경우, 서면뿐만 아니라 구술에 의한 소의 제기(법원직원이 조서 작성)도 가능한 소송법상 특칙이 적용되는 신속하 고 간편하며 경제적으로 심판을 받을 수 있는 간이소송절차 제도이다.

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❏ 감치(監置)

- 법정의 질서를 어지럽힌 자 법원직권으로

경찰서 유치장, 교도소 또는 구치소에 유치 집행

❏ 구인(拘引)

- 법원이 신문을 위해 피고인․증인 등을 일정한 장소에 강제적으로 데려옴

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사례> 을의 남편 갑은 횡단보도를 건너던 중 A가 운전하는 봉고차에 치여 사망하였다. 그러자 A는 즉시 그의 유일한 재산인 대지와 건물을 사촌형 인 B명의로 재산을 변경하였다. 그리고는 자신에게는 재산이 없으니 법대 로 하라면서 배짱을 부리고 있다. 이 경우 을이 취할 수 있는 방법은?

먼저, 을은 A를 상대로 교통사고 불법행위로 인한 손해배상청구소송을 제 기할 수 있다. 그러나 A에게 재산이 없다면 승소판결문으로 실제 배상을 받기는 어렵다. 따라서 을은 소송을 제기하기 전에 미리 상대방 재산을 조사하고 ‘재산보전처분’을 해 두었어야 하는데, 기회를 놓친 것이다.

그러나 이 경우에도 을은 우선 A의 대지와 건물의 등기부등본을 열람하여 사고가 발생한 날과 근접한 시일에 친척인 B에게 권리이전등기가 되었다 면, 이 재산에 대하여 처분금지 가처분을 하여 두고 통정허위표시에 의한 사해행위 취소의 소를 제기하여 권리상태를 A로 원상회복시킬 수 있게 된 다. 따라서 을은 A의 재산을 원상회복시킨 후 가압류를 하고 손해배상청 구소송을 하여 A로부터 손해배상금을 받아낼 수 있다.

(2) 형사소송절차 (범죄 발생 → 기소 → 변론 → 판결)

범죄의 발생 → 피의자에 대해 임의수사(필요시 구속) → 구속된 피의 자 구속적부심 신청 → 검사, 피의자 기소(기소독점주의) → 피고인 변 호인 선임 → 법정에서 검사와 피고인(변호인) 변론 → 피고인 보석 신 청 → 검사와 변호인 피고인에 신문, 증거 조사 → 변론 후 검사 구형

→ 재판부 판결 선고 → 재판 종결 → 1심 불복시 고등 법원에 항소 → 2심 불복시 대법원에 상고 → 대법원 판결(재판 종료) → 형벌 집행

피고인이란 검사에 의하여 공소가 제기된 자를 말한다. 공소제기 전에 는 수사기관에 의하여 조사를 받고 있더라도 피고인은 아니고, 단지 피 의자일 뿐이다. 피고인에게는 소송당사자로서 지위를 부여하고, 원고인 검사의 공격에 정당한 자기의 이익을 방어할 수 있는 권리를 부여하고 있다(변호권). 피고는 진술권과 진술거부권(묵비권)을 행사할 수 있고, 피고의 자백에 대한 증명력과 증거능력을 원칙적으로 배제하고 있다(증 거재판주의). 피고인은 독자의 힘으로 국가의 권위를 배경으로 하는 검 사의 공격에 대항할 수 없으므로 당사자대등주의를 실질적으로 구현하 기 위해 변호인 제도로서 피고의 방어력을 보충하고 있다.

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❏ 사해(詐害)행위

- 속임수로 남에게 손해를 입힘

❏ 피의자

- 죄를 범한 혐의로 수사대상 - 아직 공소 제기되지 않은 자

❏ 피고인

- 공소가 제기된 자

❏ 기소독점주의

- 공소 제기 권한 검사만 가짐

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※ 피고인이 행사할 수 있는 소송당사자로서의 지위

공소장의 부본을 송달받을 권리, 공판기일의 변경신청권, 법관의 기피신 청권, 관할이전신청권, 피고인의 진술거부권, 최후진술권, 증거조사신청 권, 증인신문권, 접견교통권, 변호인선임권, 상소권, 공판조서의 열람권

구속적부심사 제도

구속영장이 발부되어 구속된 피의자의 구속 여부가 적합한지 아닌지에 대 하여 판사에게 심사받는 제도이다. 이때, 구속이 부당하다고 판단되면 판 사는 구속된 피의자에 대하여 석방을 명할 수 있다. 구속적부심사는 검사 가 피의자에 대하여 소를 제기하기 전이면 언제든지 청구할 수 있다. 구 속적부심사제도는 ‘형사피의자의 석방’을 위한 제도라는 점에서 형사피 고인까지를 대상으로 하는 보석과 구별되며 또한 법원이 심사한다는 점에 서 검사가 구속된 피의자를 석방하는 구속취소와 구별된다. 인신구속에 있어서 사전영장주의를 채택하고 있으면서도 구속적부심사청구권을 인정 하는 것은 영장발부에 대한 재심사의 기회를 마련함으로써 인신의 보호에 만전을 기하기 위한 것이다.

사례> A는 경찰서에 연행된 후 담당형사가 피의자 신문조서를 작성할 때 강요에 못 이겨 절도사실을 자백하여 그 절도사실로 구속기소 되었다. 경 찰수사단계에서의 자백이 기재된 피의자 신문조서는 유죄의 증거로 사용 될 수 있는가?

형사소송법 제312조 3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판 기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하 여 증거로 할 수 있다.”라고 규정하여 경찰이 작성한 자백조서의 증거능 력을 제한하고 있다. 그러나 검사가 작성한 피의자 또는 피의자 아닌 자 에 대한 신문조서는 공판준비기일 또는 공판기일에서의 진술자의 진술에 의하여 그 성립이 진정함이 인정될 때에는 증거로 할 수 있으며, 특히 피 고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있 는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인이 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. 이와 같이 경 찰자백이 기재된 피의자 신문조서의 증거능력을 제한하고 있는 것은 경찰 수사단계에서의 자백강요로 인한 인권침해를 방지함으로써 피의자의 인권 보장을 도모하기 위함이다.

6. 형사소송판결의 유예 (일반적으로는 - 실형 선고를 함)

(1) 집행 유예 : 유죄의 형을 선고하면서 이를 즉시 집행하지 않고 유예 하여 주는 제도로서, 유예 기간 중에 일정한 형벌 이상의 죄를 범하지 않 고 그 기간을 경과했을 때에는 선고된 유죄판결의 효력을 상실시키는 제 도이다. - 3년 이하의 징역 또는 금고의 형 (유죄판결 선고사실은 남음)

(2) 선고 유예 : 범죄의 정도가 경미한 범인에 대하여 일정한 기간 형의 선고를 유예하고, 그 유예 기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고 를 면하게 하는 제도이다. - 1년 이하의 징역 또는 금고, 자격정지 또는 벌금형 (유죄판결 선고가 없었던 것과 똑같은 효력)