地方公企業의 規制에 관한 法的 考察
辛 奉 起
東亞大學校 法科大學 敎授․法學博士
[目 次]
Ⅰ. 序 言 1. 硏究의 背景
2. 地方公企業의 規制에 관한 法的 論議의 必要性
Ⅱ. 地方公企業에 대한 法的 規制의 手段과 形態 1. 地方公企業의 槪念과 範圍
(1) 地方公企業의 槪念 (2) 地方公企業의 範圍
2. 地方公企業에 대한 法的 規制手段 (1) 法的 規制手段의 範圍
(2) 地方公企業法上 地方公企業에 대한 規制手段
1) 承認 2) 認可
3) 檢査․報告命令 4) 指揮․監督
5) 指導․助言․勸告
3. 地方公企業에 대한 法的 規制形態 (1) 法的 規制形態의 區分
(2) 地方直營企業에 대한 法的 規制形態
1) 監督廳에 의한 規制 2) 地方自治團體長에 의한 規制 3) 地方議會에 의한 規制 4) 監査院에 의한 規制
(3) 地方公社․地方公團에 대한 法的 規制形態 1) 監督廳에 의한 規制
a) 設立規制 b) 組織․人事規制
c) 業務規制 d) 財務會計規制
2) 地方自治團體長에 의한 規制
a) 設立規制 b) 組織․人事規制
c) 業務規制 d) 財務會計規制
3) 地方議會에 의한 規制 4) 監査院에 의한 規制
Ⅲ. 地方公企業 條例등에 대한 統制方法 1. 地方公企業 條例등에 대한 統制의 必要性 2. 地方公企業條例에 대한 統制方法
(1) 地方公企業法上 許容된 條例制定權의 範圍
1) 地方公企業 條例制定上의 基本原則 2) 地方直營企業 條例制定權의 範圍 3) 地方公社․地方工團 條例制定權의 範圍
(2) 地方公企業條例에 대한 具體的 統制方法
1) 地方自治團體長에 의한 統制方法 2) 監督廳에 의한 統制方法 3) 司法權에 의한 統制方法
3. 地方公企業關聯 各種 議決에 대한 統制方法
Ⅳ. 地方公企業에 대한 法的 規制와 民營化의 關係 - 合理的 規制制度의 要請 -
Ⅴ. 結 語
Ⅰ. 序 言
1. 硏究의 背景
공공서비스 공급의 효율성과 생산성을 제고하기 위하여 설치․운영하기 시작한 공기업은 그 설립목적과 달리 한편으로는 비능률을 초래하는 등 각종 부작용도 발생하고 있다. 그 대응책으로 일면 제3섹터라는 민관협력방식 또는 민영화의 방 법을 통하여 사기업적 성격을 강화하고 국가의 감독을 배제하고자 하는 노력이 기울여지고 있고, 타면 현행 각종 공기업에 대한 적정한 규제를 위하여 입법적 보완이 요구되기도 한다. 그런데 공기업에 관한 현재의 연구 추세는 전자의 시각 에 따른 접근방법에 치중되어 있는 것이 대종이다. 즉 공기업 문제에 관한 논의 는 그 기업적 성격으로 인하여 국가의 관여 배제 내지 축소와 함께 수익성을 그 개념적 요소로 한다는 점에서 사업의 經營收益性에 초점이 맞추어져 있는 것이 일반적 논의태도라고 할 수 있다. 그 결과 현행 공기업 제도 및 ‘規制’에 대한 비 판적 검토는 관심의 중심권으로부터 다소 벗어나 있는 것으로 파악된다. 그것은 국가공기업에 한정되는 문제가 아니라 지방공기업을 포함한 공기업일반의 현상이 라고 할 것이다.1) 또한 한편으로 시장기능의 활성화를 통한 국가경쟁력 제고를 위하여 중앙정부 차원의 국가공기업을 민영화하는 노력이 있는 것과 달리, 지방 자치단체에서 수익사업 개발이나 지역경제 지원기능의 확충을 위해 지방공기업을 신설하는 것이 과연 시대적 흐름에 부합하는 것인가에 대한 비판적 시각도 있 다.2) 본고는 이러한 배경에서 특히 지방공기업을 중심으로 그 제도 및 法的 規制 의 측면에 범위를 한정하여 연구하고자 한다. 따라서 본고에서는 법적 측면에서 의 지방공기업에 대한 規制論의 體系化 작업과 함께 필요한 부분에서 각 쟁점에 관하여 검토한다.
지방공기업의 규제(Regulierung)에 관한 논의는 일반적으로 지방공기업에 대한
‘통제’(Kontrolle)의 문제로 이해되고 있다. 그러나 통제는 감독 등 관 주도의 강
1) 지방공기업론의 연구자들 가운데 법적 규제론에 대하여 언급하고 있는 경우는 다음의 정도이다. 안 용식․원구환, 지방공기업론, 1996, 324면 이하; 배용수, 지방경영론, 136면 이하 및 365면 이하. 그 러나 이 문헌들은 행정학적 관점에서의 평면적 규제논의에 그치고 있다.
2) 김광웅, 지방자치발전을 위한 대토론회, 한국지방행정연구원 주최 ’97세미나 보고서 제22호, 10/11면 참조.
제적 성질을 갖는 일방적 지방공기업의 운영을 의미하는 반면, 규제는 통제적 측 면 외에도 적법․타당한 공기업운영을 위한 견제와 공기업의 정당성을 담보해주 는 법적 행위를 부여하는 측면을 갖는 것으로서 엄밀하게는 통제보다 넓은 개념 으로 이해된다. 즉 지방공기업의 규제는 그 자체의 설립과 조직․운영 등의 측면 에서의 적법․공정한 집행을 담보하기 위한 제도적 장치와 그 운영에 대한 국가 의 관여를 의미하는 것이라고 할 수 있다.3) 따라서 본고에서는 단순히 감독 등 통제적 측면만이 아니라 지방의회에 의한 규제,4) 나아가 특히 개별적인 지방공기 업 조례 등 지방의회에 의한 의결사항이 모법의 범위 내에서 적법하게 제정되고 모법의 범위를 벗어나지 않았는지 및 모법의 범위를 벗어난 경우에 그 통제방법 등을 중심으로 논의하게 된다.
2. 地方公企業의 規制에 관한 法的 論議의 必要性
지방공기업은 공공성과 수익성을 동시에 추구하는 공적 기관으로서의 특성을 지니기 때문에 일반 사기업의 경우에 있어서보다 더 넓은 공적 규제가 필요하게 된다. 특히 지방공기업은 직영기업과 공사․공단에 있어 다소 차이가 있긴 하지 만 그 운영의 방만함에 대한 비판 외에도 일종의 관료조직에 준하는 조직형태를 취하고 있기 때문에 硬直性과 非能率性을 내포하고 있다. 이러한 문제점은 지방 공기업에 있어서 민간부분의 경영기법이나 관리기법을 도입하여 효율성을 높이는 방법으로 어느 정도 해결될 수 있겠지만, 보다 근본적으로는 지방공기업법 차원 의 제도적 개선이 요구된다고 할 것이다.5) 무엇보다 지방공기업은 그 설립주체인 지방자치단체와 조직상 傍系型(지방직영기업) 또는 獨立型(지방공사․공단)을 취 하고 있기 때문에6) 설립주체와 지방공기업 사이의 적절한 법적 지위관계가 명확
3) 우리나라 공기업의 문제점에 대하여는 박응격, 현대공기업의 본질과 과제, 고시연구 1987. 1. 165면 참조.
4) 안용식․원구환교수는 지방공기업에 대한 통제에 대하여 지방공기업법 규정을 중심으로 비교적 잘 정리해 두고 있으나, 地方議會 및 司法權에 의한 통제의 문제에 대하여는 설명의 부족을 많이 느낀 다(동인, 지방공기업론, 342/346면).
5) 지방사업의 운영방식은 대체로 직접경영방식(지방직영기업과 경영수익사업)․간접경영방식(지방공사 와 지방공단)․합동경영방식․민간경영방식으로 구분될 수 있다. 배용수, 지방경영론, 47면이하 참 조.
6) 공공주체는 그의 업무를 어떠한 조직형태로 수행할 것인가에 대하여 특별한 규정이 없는 한 선택의 자유가 있다(Grundsatz der freien Wahl der Organisationsform). Vgl. Schmidt-Aßmann,
해져야 할 필요가 있다. 이는 지방공기업의 조직의 측면에서 양자간의 관계 문제 라기 보다는 오히려 지방공기업의 설립․운영에 대한 관계, 즉 지방공기업의 자 율성을 인정한 모법의 규율취지와 지방공기업조례의 적정성 및 지방공기업에 대 한 합리적인 규제형식 등의 관점에서 평가되어야 할 문제라고 할 수 있다. 특히 지방공기업의 개선은 기업의 경영평가에 따른 효율성․능률성 제고와 유연성 확 보 등을 통하여 가능하다고 할 수 있으며, 이를 위하여는 공기업의 장점과 특성 을 발휘할 수 있는 제반여건의 조성이라는 전제가 달성되어야 한다. 이러한 제반 여건은 특히 규범적 차원에서의 합리적이고 적정한 규제방식의 선택을 통하여서 도 크게 달성할 수 있는 것이라고 할 것이다.7) 이러한 점에서 지방공기업의 법적 규제에 관한 논의의 필요성은 인정된다고 할 것이다.
Ⅱ. 地方公企業에 대한 法的 規制의 手段과 形態
1. 地方公企業의 槪念과 範圍
(1) 地方公企業의 槪念
지방공기업은 학문상의 관념으로서 현행 지방공기업법상 지방직영기업8)․지방 공사․지방공단을 총칭하여 사용하고 있는 명칭이다.9) 지방공기업의 개념은 공기 업의 개념에서 출발한 것으로 지방자치단체가 설립․운영하는 기업이라고 일응 정의할 수 있으나 그 개념의 모호성에 대하여는 여러 학자에 의하여 비판을 받고 있다.10) 지방공기업 개념의 기초가 되는 공기업을 행정법학에서는 일반적으로 국
Kommunalrecht, in: v. Münch(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7. A. S. 180; 이기우, 지방공 기업법에 대한 비판적 고찰, 지방행정연구 제6권 제1호(1991. 2.), 83면.
7) 따라서 지방공기업 자체의 문제점 등에 대하여는 본고에서는 깊은 논의를 생략한다. 참고로 안용식 교수는 지방공기업의 문제점과 장래의 지향방향으로서 실질적 공공주의의 확립, 지방공기업의 경영 개선(경영악화원인 및 개선합리화), 민간부문과의 협력, 지방공기업조직체계의 변화, 지방공기업에 대한 관심의 증대와 지원 등을 들고 있다. 동인, 지방공기업의 과제, 월간고시 1994. 1. 134면이하 참 조.
8) 지방자치단체가 직접 설치하는 기업으로서 자기기업(Eigenbetrieb) 또는 자영기업이라고 할 수 있다.
9) 법제, 1997. 9. 132면 참조.
10) 특히 이기우, 지방공기업법에 대한 비판적 고찰, 지방행정연구 제6권 제1호(1991. 2.), 81면 참조. 한
가 또는 지방자치단체가 직접 사회공공의 이익을 위하여 경영하는 비권력적 사업 으로 정의하고 있다. 이 정의에 의하면 공기업은 사업의 경영주체․목적․수익성 의 측면에서 그 요건을 갖출 것을 요구한다.11) 이와 달리 행정학의 영역에서는 공기업을 국가 또는 지방자치단체가 수행하는 사업 중 기업적 성격을 지닌 것이 라거나,12) 공공단체가 소유하거나 지배하며 그 생산물이 판매되는 생산적인 주체 라는 견해13) 등을 기초로 하여 그 개념요소를 공적 소유, 직․간접적 운영 및 기 업적 성격으로 들고 있기도 하다.14) 결국 행정법학에서의 공기업 개념은 규범론 적 측면에서의 개념정의라는 특성이 인정된다는 점 외에는 행정학 분야에서의 공 기업 개념과 비교적 대동소이한 것이라고 할 수 있다. 공기업은 직접 사회공공의 이익을 목적으로 하는 것임에 비추어 공기업의 개설 및 경영의 원활을 기하기 위 하여 여러 가지 보호와 특전이 실정법상 인정된다. 대체로 공용부담특권(토지 등 의 수용․사용, 토지등에의 출입․일시사용․장해물제거, 기타 각종 부담부과특권 등), 처분․조치 등의 권한(도로점용허가 등), 기업독점권(우편사업, 공공하수도사 업, 수도사업 등), 경제상의 보호(면세, 보조금의 교부, 국․공유재산의 무상대부, 자금의 융자, 강제징수권 등), 형사법․경찰법․노동법상의 각종 보호 등이 여기 에 해당된다. 본고는 법적 규제론의 입장에서 지방공기업을 접근함으로써 행정법 학적 개념정의를 따르는 것이 보다 논리적 타당성이 있다. 따라서 본고에서는 지 방공기업의 개념을 지방자치단체가 직접 사회공공의 이익을 위하여 경영하는 비
편 박응격교수는 공기업을 그 조직형태에 따라 정부부국형 기업(정부기업, 관청기업이라고도 하며, 기업예산회계법이 적용된다)과 법인체 기업으로 구분하고, 후자를 다시 주식회사형과 공사형으로 대 별한다. 동인, 현대공기업의 본질과 과제, 고시연구 1987. 1. 156/158면.
11) Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 400ff. 공기업, 특히 국가공기업은 행정실무상 정부 기업(행정기관형태의 것으로 현재 철도․우편․조달사업의 3가지), 정부투자기관(정부가 납입자본금 의 50%이상을 출자, 정부투자기관관리기본법이 적용되는 것으로 현재 한전 등 18개 기관), 정부출 자기관(정부가 납입자본금의 50%미만을 출자, 상법 또는 개별기관 설립법의 적용을 받는 기관으로 정부는 대주주의 역할), 정부투자기관출자회사(정부투자기관이 재출자한 회사로서 상법이 적용되며 모회사인 정부투자기관이 관리)의 4가지 형태로 세분된다. 법제 1997. 9. 132면 참조.
12) 유훈, 공기업론, 1993, 20면; 박응격, 현대공기업의 본질과 과제, 고시연구 1987. 1. 153면.
13) Jones, Public Enterprise and Economic Development: The Korean Case, Seoul: KDI, 1975, p. 23.
14) 배용수, 지방경영론, 56/57면 참조. 그런데 변해철교수는 행정학의 경우 공기업의 개념을 사업의 경 영주체와 기업성(수익성)만을 중심으로 이해하고 있어 행정법학에서의 이해와 차이가 있다고 하고 있으나(동인, 공기업론의 문제점과 과제, 고시계 1993. 12. 49/50면), 이는 그 표현상의 차이에 그칠 뿐 실질적 내용은 같은 것으로 이해되고 있다고 생각한다. 즉 사업의 경영주체와 목적은 공적 소유 의 관념에 함축되는 것으로 이해할 수 있는 것이다. 한편 공기업이 채택한 독립채산제(지방공기업법 제2조, 제14조)는 그 자체로서 이미 영리목적이 있음을 보여주는 것이라고 한다. 박윤흔, 행정법강의 (하), 1998, 366/367면 참조.
권력적 사업으로 정의하기로 하되, 현행 지방공기업법의 적용대상이 되는 지방공 기업에 그 범위를 한정한다.15)
(2) 地方公企業의 範圍
현행 지방공기업법은 지방공기업의 범위에 대하여 아무런 정의를 하지 않고 있 으나, 관련규정의 해석상 지방직영기업․지방공사․지방공단을 포함하는 의미로 이해된다. 즉 지방자치단체가 직접 설치․운영하거나 법인을 설립하여 경영하는 기업의 운영에 관하여 필요한 사항을 정하는 지방공기업법은 그 제2조 제1항에서 지방공기업의 적용대상사업을 규정함으로써 지방공기업의 범위를 간접적으로나마 정의하고 있다. 수도사업 등 15개 사업16) 중 대통령령으로 정하는 기준 이상의 사업으로서 지방자치단체가 직접 설치․경영하는 사업인 지방직영기업과 위 사업 의 효율적 수행을 위한 필요에서 설립된 지방공사․지방공단이 경영하는 사업이 바로 그것이다. 특히 지방직영기업은 자기기업(Eigenbetrieb)으로서 일면 행정기 업과 마찬가지로 법적으로 독립성이 없으나, 타면 행정기업과 달리 조직상 및 재 정상 상당히 독립성을 유지하는 것으로서, 지방공기업의 독립성과 함께 지방자치 단체의 통제와 영향력행사의 유지를 위한 타협적 소산이라고 할 수 있다.17) 동 조항에 의하면 지방공기업은 지방직영기업과 지방공사․지방공단을 포함하는 개 념으로 이해된다.18) 동법 제3조 또한 지방직영기업과 지방공사 및 지방공단을 합 하여 지방공기업으로 총칭하고 있기도 하다. 본고는 지방공기업의 개념 및 범위
15) 배용수교수는 지방공기업을 지방자치단체가 소유하고 직․간접적으로 운영하는 기업적 주체로 정 의하고(동인, 지방경영론, 58면), 이기우교수는 지방자치단체가 그의 업무를 효율적으로 수행하기 위 해 직접, 간접으로 운영하는 모든 기업이라고 한다(동인, 지방공기업법에 대한 비판적 고찰, 지방행 정연구 제6권 제1호, 82면). 한편 배교수는 지방공기업의 특성으로 공공성(공익성․공동소유), 기업 성(사업비용의 절감, 수지균형), 지역성을 든다(동인, 전게서, 60/65면 참조).
16) 수도사업외에 공업용수도사업, 궤도사업(도시철도사업 포함), 자동차운송사업, 가스사업, 지방도로사 업, 하수도사업, 청소․위생사업, 주택사업, 의료사업, 매장 및 묘지등 사업, 주차장사업, 토지개발사 업, 시장사업, 관광사업이 이에 해당한다. 또한 각 사업의 부대사업도 이에 포함된다.
17) Erichsen, Kommunalrecht NW, 1988, S. 239.
18) 그런데 구법(1992. 12. 8. 법률 제4517호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 및 제2장은 현행법상의 지방직영기업에 해당하는 것을 지방공기업으로 칭하면서도, 동법 제3조에서는 경영기본원칙을 준수 하여야 할 지방공기업의 개념에 지방공사 및 지방공단까지 포함함으로써 지방공기업의 개념에 혼란 을 초래하였다. 또한 지방자치법 제137조 소정의 지방공기업도 이들 모두를 포함하는 넓은 개념으 로 해석되고 있어 상호 모순되고 있다. 이에 현행법은 구법 제2조 제1항 및 제2장 소정의 지방공기 업이라는 용어를 지방직영기업으로 개정함으로써 그 문제점을 제거하였다.
에 대한 강학상의 논의를 위한 것이 아니라 그 法的 規制의 측면에서의 연구를 목적으로 하기 때문에 비록 지방공기업의 범위에 관한 강학상의 논란이 있다 하 더라도 규범적 측면에서의 개념, 즉 현행 지방공기업법 및 그 해석상 인정되고 있는 지방공기업인 地方直營企業․地方公社․地方工團에 한정하여 이해하고자 한 다.
2. 地方公企業에 대한 法的 規制手段
(1) 法的 規制手段의 範圍
지방공기업은 그것이 지방직영기업이든 지방공사 및 지방공단이든 지방자치단 체의 재정에 의하여 설치되는 것이기 때문에 당해 설립 지방자치단체가 감독적 차원에서 직․간접적으로 그 조직, 인사, 재무 등 지방공기업 운영에 관한 주요사 항의 결정과정에 개입하거나 그 내용을 통제하는 등 법적 규제를 할 수 있다. 이 러한 법적 규제는 지방공기업법상의 규제와 지방자치법 차원의 규제로 구분할 수 있다. 전자는 현행 지방공기업법상 인정된 지방공기업에 대한 직접적인 통제 내 지 규제를 말하고, 후자는 지방자치법상 그 설립주체인 지방자치단체 및 국가 등 에 의한 지방공기업에의 관여 내지 규제를 의미한다. 전자는 현행 지방공기업법 의 규정을 중심으로 한 것이므로 제1차적인 규제제도라고 할 수 있을 것이지 만,19) 후자는 앞의 제1차적 규제로써 달성할 수 없는 지방자치법 일반에 기한 규 제이므로 제2차적 내지 보충적 규제제도에 해당한다고 할 수 있다.20) 제2차적 규 제는 지방공기업 “조례 등”에 대한 규제와 운영 등에 대한 “감독” 차원의 규제로 구분이 가능하다. 여기서는 먼저 제1차적 규제제도에 기한 각 수단과 함께 지방 공기업법 및 지방자치법 일반의 규제형태에 대하여 살펴보고,21) 제2차적 규제 중 조례 등에 대한 규제방법에 대하여는 다음 Ⅲ.에서 별도로 검토하기로 한다.
19) 지방공기업은 통상 그 설립기관의 감독 등 법적 규제 아래 놓이지만, 이러한 제1차적 규제수단을 통하여 지방공기업에 대한 법적 규제가 해결되는 것인지, 설립기관과 지방공기업간에 분쟁발생의 소지는 없는지 및 그 경우 해결방법 등도 논의의 필요성이 있다.
20) 그러나 이러한 2차적 규제제도가 그 규제효과에 있어서 1차적 규제에 비하여 크지 않다는 의미는 결코 아니다.
21) 다만 단순한 감독적 차원의 규제는 지방공기업론 일반에서 많이 논의되고 있으므로 약술함에 그친 다.
(2) 地方公企業法上 地方公企業에 대한 規制手段
지방공기업법상 인정된 지방공기업에 대한 주요 규제수단으로는 직접적인 감독 수단 외에도 승인, 인가, 검사․보고명령, 지휘․감독, 지도․조언․권고 등이 인 정되고 있다.
1) 承認
먼저 시․도가 설립한 지방직영기업은 지방공기업법 제2조 소정의 공적 사업 에 필요한 투자재원 확보와 지역개발을 위한 기금조성을 위하여 지방채를 발행할 수 있다(법 제19조 제2항). 이 경우 지방채 발행은 수입을 얻은 당해 지방직영기 업의 특별회계의 부담으로 하며, 시․도지사가 행정자치부장관(이하 ‘행자부장관’
이라 한다)의 승인을 얻은 범위안에서 지방의회의 의결을 얻어 발행한다(지방자 치법 제115조 제1항, 지방공기업법 제19조 제1항, 동령 제12조의2 제1항). 시․도 지사는 행자부장관으로부터 지방채 발행승인을 얻은 후 당해 기금운용계획을 변 경하고자 하는 경우에도 반드시 다시 그 승인을 얻도록 하고 있다(동령 제12조의 2 제3항).22)
지방직영기업의 출납업무는 관리자가 행하도록 되어 있으나 필요한 경우에는 관리자가 지방자치단체장의 승인을 얻어 특정 금융기관을 지정하여 그 지정금융 기관으로 하여금 현금출납사무의 일부를 수행할 수 있도록 하고 있다. 또한 지방 직영기업에 관한 현금은 특별한 경우가 아닌 한 반드시 지정금융기관에 보관하여 야 한다(동법 제33조 제1,2항).23)
또한 지방공사․지방공단의 경우, 그 임원의 임명에 있어 당해 공사․공단이 광역자치단체에 의하여 설립되는 때에는 단체장의 임면 후 행자부장관의 승인을, 그리고 기초자치단체에 의하여 설립되는 때에는 시․도지사의 승인을 얻어야 한 다(동법 제58조 제2항).24)
22) 그에 대한 비판으로는 서울시시정개발연구원, 서울시 자치시정의 구현을 위한 분야별 제도정비방 안, 1996, 77/79면 참조.
23) 관리자는 단체장의 승인을 얻은 범위 안에서 여유금의 이식증대를 위하여 다른 금융기관에 예탁할 수 있다(동법 제33조 제2항 단서).
24) 당해 지방의회의 동의(의결)를 거치도록 함이 타당하지 않은가 하는 의문이 있다. 아래 Ⅲ. 참조.
지방공사․지방공단은 단체장의 승인을 얻어 사채발행 및 외국차관을 할 수 있 다. 그런데 이 경우 단체장은 승인을 하기에 앞서 행자부장관의 승인을 얻어야 하는바, 행자부장관은 승인신청을 받은 때에는 재정경제부장관과 협의를 거쳐 승 인 여부를 결정하여야 한다(동법 제68조 제1,2항). 기초자치단체가 설립한 공사․
공단이 소규모의 사채발행 또는 외국차관을 하는 경우에는 단체장이 시․도지사 의 승인을 얻어 승인할 수 있다(동법 제68조 제3항).
2) 認可
지방자치단체가 지방공사․지방공단을 설립하고자 할 때에는 그 설립․업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 정한 조례에 공사․공단의 정관을 첨부하여 행 자부장관의 설립인가를 받아야 한다(동법 제49조 제3항, 제76조 제2항). 지방자치 단체가 공동으로 공사․공단을 설립하는 경우에도 그 규약에 공사․공단의 정관 을 첨부하여 행자부장관의 설립인가를 받아야 한다(동법 제50조 제2항, 제76조 제2항). 또한 지방공사․공단의 정관을 변경하고자 하는 때에도 행자부장관의 인 가를 요한다(동법 제56조 제3항, 제76조 제2항).
지방자치단체가 지방공기업의 경영지도․자문 및 평가업무를 전문적으로 지원 하게 하기 위하여 경영지도법인을 공동으로 설립하고자 할 때에는 그 정관을 첨 부하여 행자부장관의 설립인가를 받아야 한다(동법 제78조의2 제2항).25)
3) 檢査․報告命令
지방공사․지방공단의 경우 그 인가기관과 설립단체의 장은 그 업무․회계 및 재산에 관한 사항을 검사할 수 있으며, 필요한 보고를 명할 수 있다(동법 제 74조, 제76조 제2항).26)
25) 이 규정에도 불구하고 지방공기업의 경영평가결과에 대한 책임소재의 불분명과 그에 따른 보상 또 는 징계장치의 부실이 지적되고 있다. 서울시시정개발연구원, 지방공기업의 효율성 측정, 1997, 10면 참조.
26) 그밖에 지방자치단체가 행자부장관의 승인을 얻어 자본금 또는 재산의 1/4이상 출자․출연한 법인 (지방공사․지방공단은 제외)에 대하여 당해 지방자치단체장은 그 경영상황에 대한 보고․서류제출 요구, 그 출자․출연과 관련된 업무․회계․재산에 대한 검사 및 경영지도를 할 수 있다(법 제79조 의2 제3항). 그런데 출자․출연분 1/4, 즉 25%의 기준이 모호하다는 비판이 있다. 삼성경제연구소, 민영화와 한국경제, 1997, 621/622면.
4) 指揮․監督
지방직영기업의 경우 지방자치단체의 장은 관리자에 대하여 지방직영기업경 영의 기본계획에 관한 사항, 지방직영기업의 업무의 집행에 관한 사항 중 당해 지방자치단체의 주민의 복리에 중대한 영향이 있다고 인정되는 사항 및 지방직영 기업의 업무와 다른 업무와의 필요한 조정에 관한 사항에 대하여 지휘․감독한다 (동법 제10조).
인가기관과 설립단체의 장은 지방공사․지방공단의 업무를 감독한다(동법 제73 조, 제76조 제2항).
5) 指導․助言․勸告
지방자치단체의 장은 지방공기업의 경영원칙에 따라 지방공기업에 대한 경영 평가를 실시하고 필요조치를 강구하여야 하고(동법 제78조 제1항), 이 경우 행자 부장관은 지방공기업의 효율적인 경영을 위하여 필요한 지도․조언 또는 권고를 행한다(동법 제78조 제2항).
3. 地方公企業에 대한 法的 規制形態
(1) 法的 規制形態의 區分
일반적으로 공기업에 대한 법적 규제형태는 외부통제와 내부통제로 구분하 며,27) 지방공기업의 경우도 이러한 구분방법에 의할 수 있다. 그런데 지방공기업 은 국가공기업과 달리 간접적으로나마 그 근거법인 지방공기업법이라는 단행법률 에서 지방직영기업과 지방공사 및 지방공단을 함께 포함시키고 있으므로 법적 규 제형태의 구분에 있어서도 지방직영기업(Eigenbetrieb)과 지방공사․지방공단으로 나누어 살펴보는 것이 보다 합리적인 것으로 생각된다. 한편 지방공기업의 내부 통제는 외부통제와 상호보완적 역할을 수행한다는 점에서 중요한 법적 규제의 하 나이지만 실질적으로는 지방공기업의 자체통제, 즉 지방공기업의 관리․회계 등 의 통제․조정과 공기업 내부의 재무 및 운영감사를 의미하는 것이라는 점에서
27) 박응격, 현대공기업의 본질과 과제, 고시연구 1987. 1. 162면.
여기에서는 지방공기업에 대한 외부적 통제를 중심으로 살펴보고자 한다.28)
(2) 地方直營企業에 대한 法的 規制形態
1) 監督廳에 의한 規制
지방자치단체는 주민의 복지증진과 사업의 효율적 수행을 위하여 지방직영기 업을 설치할 수 있으며, 이 때에는 그 설치․운영의 기본사항을 조례로 정하여야 한다(지방자치법 제137조, 지방공기업법 제5조). 따라서 지방자치단체가 지방직영 기업을 설치하고자 하는 때에는 당해 설치조례안에 대하여 지방의회의 의결을 거 쳐야 한다(지방자치법 제35조 제1항 제1호). 지방직영기업29)의 경우에는 일반적으 로 그 설치기관인 지방자치단체의 감독에 그치고, 지방채 발행과 같은 지방채무 부담을 내용으로 하는 경우 외에는 감독청인 중앙 주무기관 및 관계 중앙행정기 관의 직접적인 통제에 놓이지는 않는다.30) 즉 행자부장관은 당해 지방직영기업의 효율적인 경영을 위하여 필요한 지도나 조언 또는 권고를 하는 등 간접적 규제에 그친다(지방공기업법 제78조 제2항).
그런데 지방직영기업의 경우에 현행법의 해석상 지방채를 임의로 발행할 수 없 는 것이라고 보는 입장에 대하여는 의문이 있다.31) 지방자치법상 지방의회의 의 결을 요하는 절차를 지방자치법과는 별도로 지방공기업법에서 구체적으로 열거하 고 있는 다른 경우(예산안 심의․확정, 결산승인 등)와 달리 지방채발행에 관한 지방공기업법 제19조는 의회의 의결을 요한다는 아무런 법적 근거규정도 없을 뿐 아니라, 동법 시행령 제12조의2는 기금조성을 위한 지방채발행의 경우에 지방자
28) 그런데 지방직영기업․지방공사․지방공단을 포함한 지방공기업은 아래 각 관련 규제 외에 國會에 의한 규제, 즉 국정감사의 대상여부도 문제될 수 있으나 현행 국정감사및조사에관한법률 제7조 제2 호에 의하면 광역자치단체 및 기초자치단체 모두 더 이상 국정감사의 대상이 되지 않는다. 또한 司 法權에 의한 통제로서의 법적 규제장치도 있으나 본고에서는 특히 지방공기업조례 등에 대한 사법 적 통제에 그 범위를 한정하여 아래에서 다룬다.
29) 지방직영기업 뿐 아니라 지방공사․지방공단을 포함하는 지방공기업의 설치를 위한 지방의회 의결 은 지방자치법 제35조 제1항 제1호가 그 근거가 되는 것이지, 동조항 제7호(공공시설의 설치․관리 및 처분)는 아무런 관련이 없다. 이는 지방자치법 제7장 제4절(재산 및 공공시설)과는 별도로 제5절 (보칙)에서 지방공기업의 설치․운영에 관한 근거규정을 두고 있는 것에서도 명확히 알 수 있다.
30) 물론 설립 지방자치단체의 재정에 대한 통제과정에서 지방공기업의 설치․운영에 대한 간접적 통 제는 가능할 것이다.
31) 그 남용가능성에 대하여 비판이 있지만, 이는 법해석 외의 다른 규제수단을 통하여 해결할 문제이 다.
치법 제115조 소정의 행자부장관의 승인을 얻도록 규정하고 있어 지방직영기업이 기금조성목적외의 지방채를 발행하는 경우까지 언제나 행자부장관의 승인을 받도 록 요구하는 것은 아니라고 해석된다.32)
또한 동법 시행령 제12조의2가 준용하는 지방자치법 제115조는 지방자치단체의 장이 그 지방자치단체의 항구적 이익이 되거나 비상재해복구 등의 필요가 있는 때에 행자부장관의 승인을 받은 범위안에서 지방의회의 의결을 얻어 지방채를 발 행할 수 있다는 것이지, 지방직영기업과 같이 지방의회의 의결에 기한 설치조례 를 근거로 당해 수입을 얻은 지방직영기업의 특별회계의 부담으로 지방채를 발행 하는 경우에까지 지방자치법 제115조를 적용하는 것은 타당하지 못하다. 즉 지방 직영기업은 스스로의 특별회계의 부담으로 지방채를 발행하되 지방자치법 제35조 제1항 제8호 소정의 “예산외 의무부담”에 해당하는 것으로 보아 지방의회의 의결 을 거치면 되는 것이지, 이와는 별도로 행자부장관의 승인범위내라는 별도의 규 제를 내용으로 하는 지방자치법 제115조가 적용되는 것으로 해석하는 것은 타당 하지 않다고 생각된다. 그렇다면 지방공기업법 시행령 제12조의2 소정의 행자부 장관의 승인을 요하는 절차규정은 모법의 근거없는 위법한 규정이라는 결론에 이 른다.
또한 지방자치법 제115조 제1항 제2문의 관계 중앙행정기관과의 협의절차도 같 은 이유로 불필요하다고 할 것이다.33)
2) 地方自治團體長에 의한 規制
지방직영기업의 관리자가 지방직영기업의 출납업무를 직접 행하지 않고 특정 금융기관을 지정하여 그로 하여금 현금출납사무를 수행하게 할 경우에는 반드시 그 특정금융기관은 지방자치단체장의 승인을 얻어 지정하여야 한다(동법 제33조 제1항).
그런데 지방직영기업의 현금출납사무 등의 처리에는 대단히 큰 이해관계가 수 반되기 때문에 지방직영기업의 관리자에 의한 자의적인 결정을 배제하기 위하여
32) 또는 지방공기업법 제19조 제1항 제1,3호의 목적으로 지방채를 발행하는 경우에는 지방자치법 제 115조에 따라야 하지만 기금조성을 위한 동조항 제2호의 경우에는 동법 시행령 제12조의2가 별도의 절차를 두고 있는 것으로 해석될 수도 있다. 다만 그 근거가 시행령이라는 점에서 해석상 의문은 있다.
33) 국고작용의 총괄기관으로서의 재정경제부장관 등이 이에 해당할 것이다.
사전에 지방자치단체장의 승인을 받도록 하고 있는 것이나, 한편으로는 당해 기 업의 현금출납 및 보관 등을 둘러싼 갈등이 빚어질 가능성이 크다.34) 그렇지만 이러한 갈등은 당해 기업의 관리자와 지방자치단체장간의 사전승인절차관계를 통 하여 보다 공정성을 확보할 수 있을 것이라는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다. 또한 단체장은 지방직영기업의 경영 등에 관한 사항에 대하여 이를 지 휘․감독하고 경영평가 및 필요조치를 강구한다(동법 제10조, 제78조 제1항).
3) 地方議會에 의한 規制
지방직영기업은 지방자치단체의 주민복지증진에 관한 사무로서 그 설치․운 영은 지방자치단체의 고유사무에 속한다(지방자치법 제9조 제2항 제2호 차목). 즉 지방직영기업의 설치는 지방자치단체장의 고유한 집행사무에 속하는 것이 아니라 지방의회와 공동으로 행하는 자치사무에 해당한다.35) 그러므로 지방의회는 지방 직영기업의 설치에 있어 그 의결로써 지방직영기업의 설치조례를 제정하는 것이 다(지방공기업법 제5조, 지방자치법 제35조 제1항). 설치된 지방직영기업의 운영, 즉 업무의 관리․집행은 지방자치단체장이 임명한 관리자가 행하되, 일정 사항에 대하여는 단체장의 지휘․감독을 받는다(지방공기업법 제7조, 제10조). 그렇지만 지방직영기업은 지방의회의 조례에 의하여 제정 및 개폐될 뿐 아니라 예산안 심 의․확정, 결산승인, 잉여금의 적립․지출, 회전기금의 설치․운용 및 중요재산의 취득․처분, 요금징수 등 중요사항의 경우에도 각 지방의회의 의결을 거치도록 하고 있으므로 실질적으로 지방의회는 지방직영기업의 중요사항에 대한 전면적인 법적 규제를 수행하고 있는 것이라고 할 수 있다(동법 제22조, 제26조 제1항, 제 35조 제3항, 제37조, 제39조, 제40조). 그밖에 지방의회는 지방직영기업의 사무에 대한 전면적인 감사 및 조사를 할 수 있다고 할 것이다(지방자치법 제36조 제1 항).
4) 監査院에 의한 規制
34) 법원의 재판과 관련한 공탁금이나 행정기관에 대한 현금의 지정보관기관이 특정 금융기관에 집중 됨을 이유로 금융기관 상호간의 치열한 로비로 인한 잡음이 발생하는 것도 이러한 이유 때문이다.
35) 지방자치단체의 공동사무에 대한 해석에 대하여는 신봉기, 내용상 일부무효인 조례안의 효력, 법률 신문 1997. 9. 29. 14/15면 참조.
감사원은 지방직영기업의 회계를 검사한다. 이러한 회계검사에 있어서 감사 원은 당해 기업의 수입과 지출, 물품․유가증권․권리 등을 포함한 재산의 취 득․보관․관리 및 처분 등의 검사를 행한다(감사원법 제22조). 또한 지방직영기 업의 관리자 및 직원은 모두 지방공무원이기 때문에36) 지방직영기업의 사무 및 그 소속 지방공무원의 직무는 감사원의 감찰대상이 된다(동법 제24조 제1항 제2 호).
(3) 地方公社․地方公團에 대한 法的 規制形態
1) 監督廳에 의한 規制 a) 設立規制
지방자치단체는 수도사업 등 지방공기업법 제2조에 의한 사업의 효율적 수 행을 위하여 필요한 경우에 지방공사․지방공단을 단독 또는 공동으로 설립할 수 있으며, 이 때에는 그 설립․업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례 또는 규 약으로 정한 후 그 조례 또는 규약에 관계 공사․공단의 정관을 첨부하여 행자부 장관의 설립인가를 받아야 한다(지방공기업법 제49조, 제50조, 제76조 제2항). 당 해 정관의 변경에 있어서도 행자부장관의 변경인가를 받아야 하고(동법 제56조 제3항, 제76조 제2항), 공동으로 경영지도법인을 설립하는 경우에도 그 설립인가 를 요한다(동법 제78조의2 제2항).
b) 組織․人事規制
지방공사․지방공단의 임․직원에 관한 사항, 즉 조직․정원에 관한 사항은 정관기재사항에 속하므로 그 직제의 변경을 위해서는 반드시 행자부장관의 인가 를 요한다(동법 제56조 제1항 제5호). 또한 사장 등의 인사에 관한 사항은 지방공 기업법에서 별도의 명문규정을 두고 있는바, 지방공사의 사장 또는 지방공단의 이사장은 지방자치단체의 장이 임명하되 행자부장관 또는 시․도지사의 승인을 얻도록 하고 있다(동법 제58조 제2항, 제76조 제2항).37)
36) 관리자 및 기업직원은 당해 지방자치단체의 공무원 중에서 임명하되, 관리자는 임기제로 임명할 수 있고, 직원은 지방공무원법이 정하는 바에 의하여 전문직렬을 둘 수 있다(지방공기업법 제7조 제2 항, 제10조의2).
37) 여기서 시․도지사의 승인을 요하는 경우는 기초자치단체에 의해 설립되는 지방공사․지방공단이 다.
c) 業務規制
지방공기업법은 행자부장관에게 지방공사․지방공단의 업무를 감독할 수 있 도록 하여 그 일반적 통제권을 부여하고 있다(동법 제73조, 제76조 제2항). 이 경 우 일반적 통제의 범위는 지방공사․지방공단 업무의 일반적 정책사항에 한정되 고 일상업무나 구체적인 지시 내지 직무명령에는 미치지 않는다고 할 것이다. 그 런데 행자부장관의 일반적 통제권은 그 지방공사․공단의 일반적 업무평가기준이 마련되어 있지 않은 경우에는 당해 공사․공단의 성과통제수단이 되어 과도한 남 용의 가능성이 있다. 그밖에 행자부장관은 지방공사․공단의 효율적인 경영을 위 하여 필요한 지도․조언 또는 권고를 행하며, 그 업무에 관한 사항을 검사할 수 있고 필요한 보고를 명할 수 있다(동법 제74조, 제76조 제2항). 또한 행자부장관 의 감독명령에 반하는 행위를 한 자에 대하여는 100만원 이하의 벌금에, 정당한 이유없이 행자부장관의 검사를 거부․방해 또는 기피한 자에 대하여는 50만원 이 하의 벌금에 처한다(동법 제81조 제2호, 제82조).
d) 財務會計規制
행자부장관은 지방공사․지방공단의 예산 및 결산에 있어서 공통적으로 적 용하여야 할 사항에 관한 공통지침을 작성․통보할 수 있으므로 이 범위안에서 당해 지방공사․공단을 규제할 수 있다(동법 제66조의2). 행자부장관은 지방공 사․공단의 회계․재산에 관한 사항을 검사할 수 있으며 필요한 보고를 명할 수 있다(동법 제74조, 제76조 제2항). 지방자치단체장이 일정규모 이상인 지방공사․
공단의 사채발행 및 외국차관을 승인할 경우 미리 행자부장관의 승인을 얻어야 한다(동법 제68조 제1항, 제2항).
2) 地方自治團體長에 의한 規制 a) 設立規制
지방자치단체장은 지방공사․지방공단의 설립, 조직․인사, 업무 및 재무회 계 등에 있어서 가장 실질적인 규제권을 행사한다고 할 수 있다. 먼저 그 설립에 있어 단체장은 지방공사․공단이 작성한 정관을 지방자치단체가 제정한 조례와 함께 행자부장관에게 제출하여 그 인가를 얻어 설립하도록 하고 있다.
그런데 이 경우 행자부장관의 인가절차를 밟기에 앞서 당해 지방공사․공단의
정관 제정 및 변경에 대하여 단체장의 승인을 얻어야 하는 것으로 해석하는 견해 가 있다.38) 그런데 이는 실무를 고려한 입장이라고 생각되지만, 지방공사․공단 설치조례와 함께 정관을 행자부장관에게 제출하도록 하는 외에(동법 제49조 제3 항) 별도로 정관에 대하여 ‘단체장의 승인’을 요구하는 것은 이중적 규제장치로서 이해하기 어렵다. 현행 지방공기업법은 지방공사․공단에게 단순히 단체장의 승 인을 얻어 필요한 곳에 공사의 지사 또는 출장소를 둘 수 있는 것을 규정하고 있 을 뿐(동법 제52조 제2항) 그 정관에 대한 사전승인권을 인정하는 법적 근거도 없다. 다만 개별 공단설치조례39)에서는 공단의 정관변경시에는 ‘시장의 승인’을 거쳐 장관의 인가를 받아야 한다는 규정을 두고 있고, 이는 해석상 정관변경시 외에 정관제정시에도 당연히 시장의 승인을 전제하고 있는 것으로 보이기도 한 다.
그러나 모법의 근거 없는 위 조례규정은 그 적법성이 대단히 의문시된다. 지방 공기업법 제49조 제3항이 행자부장관에 대한 지방공사․공단의 설립인가신청시 당해 공사․공단의 정관을 첨부하도록 한 것은 감독청인 행자부장관이 그 타당성 판단을 위한 자료로 삼기 위한 것이며, 인가신청절차단계에서 단체장으로 하여금 당해 공사․공단의 정관에 대한 검토 내지 평가를 통한 사실상의 사전적 규제행 위를 가능하게 하는 ‘단체장의 승인’을 얻도록 요구하는 것은 이해하기 어렵다.
이는 지방공사․공단의 자율권을 법적 근거 없이 단체장이 침해하는 결과를 가져 오게 될 가능성도 크다. 다만 현행법제상 지방행정단위에 대한 국가개입 축소를 포함하는 규제완화(Deregulierung)의 측면에서 본다면, 궁극적으로 행자부장관의 지방공사․공단에 대한 설립인가권을 폐지하고 이를 설립단체장에게 이양하는 것 이 타당하다고 할 것이나, 그 이양이 이루어져 있지 않은 현재의 상황에서는 정 관에 대한 (법적 근거없는) 단체장의 승인과 (법적 근거있는) 행자부장관의 인가 를 이중적으로 요구하게 하는 것은 합리적 타당성이 없다고 할 것이다. 따라서 단체장의 정관승인권은 현행법제상 인정되지 않는 것으로 보아야 한다.
또한 정관변경의 경우에도 지방공기업법은 행자부장관의 인가를 받으면 된다고 할 수 있을 뿐이고(동법 제56조 제3항), 달리 단체장의 승인을 요하지 아니한다고
38) 배용수, 지방경영론, 139면.
39) 예컨대 부산광역시주차관리공단설치조례 제5조 제2항, 부산광역시도시개발공사설치조례 제7조 제2 항, 지방공사부산광역시의료원설치조례 제5조 제2항 등.
해석됨에도 지방공단․공사 설치조례는 단체장의 승인을 행자부장관에 대한 변경 인가신청의 전제로 정하고 있다. 이는 지방의회와 단체장의 지방공사․공단 설치 에 관한 사전조정을 위한 목적에서 조례에서 정해진 것이라고 할 것이지만 적어 도 현행 법제도에 반하여 단체장의 관여를 넓게 인정한 것임은 틀림없다. 지방자 치의 확대라는 시각에서는 지방자치단체 단위에서의 자율적 지방공사․공단의 설 립이 바람직한 것이라는 긍정적 평가를 받겠으나 현행 법제하의 국가감독권의 입 장에서는 그 위법성을 주장할 법적 논거는 충분히 존재한다고 할 것이다. 관련 법조의 개정이 요구되는 사항이다.
b) 組織․人事規制
지방공사․지방공단의 조직․정원에 관한 사항은 정관기재사항에 속하므로 그 직제의 변경을 위해서는 반드시 행자부장관의 인가를 요한다(동법 제56조 제1 항 제5호). 그런데 이 경우에도 단체장의 승인을 먼저 거쳐야 한다는 견해가 있 다.40) 이 문제는 앞의 설립규제에서의 논의가 그대로 적용되며, 단체장의 승인절 차는 법적 근거가 없는 것이므로 입법개정을 통하여 해결할 사항이라고 본다. 한 편 단체장은 행자부장관 또는 시․도지사의 승인을 얻어 지방공사의 사장 또는 지방공단의 이사장을 임면한다. 부사장 또는 부이사장, 이사 및 감사는 사장 또는 이사장이 사장이 임면하되 단체장의 승인을 얻어야 한다(동법 제58조 제2항, 제3 항, 제76조 제2항).41)
c) 業務規制
단체장은 행자부장관과 함께 지방공사․지방공단의 업무를 감독할 수 있도 록 하여 그 일반적 통제권을 부여하고 있다(동법 제73조, 제76조 제2항). 그런데 단체장은 업무에 대한 일반적 통제 외에 그 직접적인 설립주체로서 실질적이고 구체적인 통제권을 행사하는 것이 보통이다. 또한 단체장은 지방공사․공단의 경 영원칙에 따라 그에 대한 경영평가를 실시하고 필요조치를 강구하여야 한다(동법 제78조 제1항). 그밖에 단체장은 그 업무에 관한 사항을 검사할 수 있으며, 필요 한 보고를 명할 수 있다(동법 제74조, 제76조 제2항). 또한 단체장의 감독명령에 반하는 행위를 한 자에 대하여는 100만원 이하의 벌금에, 정당한 이유없이 행자
40) 배용수, 지방경영론, 139면.
41) 그런데 대부분의 지방공사․공단의 경우 설립 자치단체의 담당 국․과장(4인 안팎)은 당연직 이사 로 되어 있다고 한다. 배용수, 지방경영론, 140면.
부장관의 검사를 거부․방해 또는 기피한 자에 대하여는 50만원 이하의 벌금에 처한다(동법 제81조 제2호, 제82조).
d) 財務會計規制
지방공사․지방공단은 매 사업년도의 사업계획서 및 수지예산서, 즉 예산안 을 작성하여 당해 사업년도 개시전에 단체장에게 제출하여 승인을 얻어야 한다.
이를 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다(동법 제65조). 지방공사․공단은결산완 료 후 결산서, 기타 서류 및 단체장이 지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지체없이 단체장에게 보고하여 승인을 얻어야 한다(동법 제66조 제2항).
단체장은 행자부장관이 작성․통보한 공통지침의 범위안에서 예산․결산의 제출 및 운영에 관한 필요사항을 정한다(동법 제66조의2 제2항). 단체장은 지방공사․
공단의 회계․재산에 관한 사항을 검사할 수 있으며 필요한 보고를 명할 수 있고 (동법 제74조, 제76조 제2항), 단체장이 지방공사․공단의 사채발행 및 외국차관 을 승인할 수 있으나 그 규모가 일정한도 이상인 경우에는 미리 행자부장관의 승 인을 얻도록 하고 있다(동법 제68조 제1항, 제3항).
3) 地方議會에 의한 規制
지방공사․지방공단의 설치․운영은 지방자치단체의 고유사무에 속한다(지방 자치법 제9조 제2항 제2호 차목). 즉 지방공사․공단의 설치는 지방자치단체장의 고유한 집행사무에 속하는 것이 아니라 지방의회와 공동으로 행하는 자치사무에 해당하므로 지방의회는 지방공사․공단의 설치에 있어 그 의결로써 지방공사․공 단의 설치조례를 제정하는 것이다(지방공기업법 제5조, 지방자치법 제35조 제1 항). 또한 지방공사․공단의 자본금은 지방자치단체가 금액을 현금 또는 현물로 출자하기 때문에(동법 제53조 제1항), 그 설치․운영에 있어 지방의회의 관여가 허용된다고 할 것이다.
그런데 지방공기업법은 지방공사․공단의 경우 대체적인 사무가 단체장의 권한 에 속하는 듯한 규정을 두고 있고, 지방의회의 관여방법에 대하여는 사채발행․
매각․상환에 관한 사항 및 국가 또는 지방자치단체의 사업을 지방공사․공단이 대행하는 경우 그 비용부담에 관한 사항을 조례로 정하도록 한 것과 재정지원에 관한 것을 제외하고는 직접적인 명문규정을 찾기 어렵다(동법 제68조 제6항, 제
71조 제2항, 제71조의2). 그 결과 지방공사․공단에 관한 지방의회의 능동적 관여 는 제한을 받고 있는 것이 현실이다. 그러나 전술하였듯이 지방공사․지방공단의
‘설치․운영’은 지방자치단체의 사무이지 집행기관으로서의 단체장에 귀속된 전속 적 권한은 아니다. 따라서 지방의회는 지방자치법 제35조의 필요적 및 임의적 의 결사항에 속하는 지방공사․공단의 사무 외에 집행기관인 단체장에 대한 의결기 관으로서의 지방의회가 견제와 균형의 원리에 입각한 정도에서 조례로써 지방의 회의 의결을 거치도록 정할 수 있다고 할 것이다. 이 때 지방의회는 임의적 의결 사항 및 조례에 의한 의결사항을 정함에 있어 비교적 지방공기업법에서 명백하게 단체장의 권한으로 정하여진 경우라거나 조례로써 정할 정도까지는 이르지 아니 하는, 단체장의 독자적 사무집행을 허용함이 타당한 사안의 경우에는 지방의회의 관여를 배제하되, 다만 예컨대 인사권에 있어서 사후적 동의를 요하는 경우와 같 은 것은 지방의회가 별도로 조례로써 정할 수 있다고 할 것이다.42) 그밖에 지방 의회는 지방직영기업과 마찬가지로 지방공사․공단의 사무에 대하여도 전면적인 감사 및 조사를 할 수 있다고 할 것이다(지방자치법 제36조 제1항).
4) 監査院에 의한 規制
지방공사․공단에 대한 감사원의 규제는 지방직영기업에 대한 규제와 동일하 게 적용된다.
Ⅲ. 地方公企業 條例등에 대한 統制方法
1. 地方公企業 條例등에 대한 統制의 必要性
일반적으로 지방자치단체는 자치사무 및 단체위임사무에 있어서 고유한 조례제
42) 대판 1993. 2. 9, 92추93; 1994. 4. 26, 92추24; 1995. 3. 9, 92추116; 1996. 10. 15, 95추56; 1997. 4.
11, 96추138 등 참조. 집행기관의 구성원의 전부 또는 일부를 지방의회가 임면하도록 하는 것은 지 방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것이어서 원칙적으로 허용되지 아니한 다고 할 것이지만, 집행기관의 구성원을 집행기관의 장이 임면하되 다만 그 임면에 지방의회의 동의 를 얻도록 하는 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방자치법이 정하고 있는 지방의회의 집행기관에 대한 견제권에 드는 적법한 것이다(대판 1994. 4. 26, 93추175).
정권한을 가지며, 특히 지방의회는 지방자치법이 정한 범위안에서 지방자치단체 의 주요사항에 대한 의결을 함으로써 지방자치단체의 사무에 관여하고 있다. 먼 저 지방자치단체는 법령의 범위안에서 條例를 제정하되, 그것이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하는 경우에는 법률의 위임을 요한다 (지방자치법 제15조). 따라서 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하 여 조례를 제정할 수 있으므로 그 내용이 주민의 권리․의무에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 것이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다.43) 특 히 조례는 비록 근거법률에서 구체적 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 조례 에 위임하였더라도, 위임명령과는 달리 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단 체의 자주법인 만큼, 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리․의무에 관 한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.44) 따라서 지방자치단체는 예컨대 지방 공기업법 등에서의 성문의 근거가 있는 경우에는 물론이고, 법령의 명시적 근거 가 없다 하더라도 지방자치법 제15조에 따라 법령에 반하지 아니하는 한 자유로 이 조례를 제정할 수 있는 것이다. 지방자치단체가 직․간접적으로 설립한 지방 공기업은 지방공기업법상 각종 규제를 받게 되지만, 한편으로 지방공기업법은 지 방자치단체로 하여금 당해 지방의 고유한 실정에 따른 독자성과 자율성을 반영할 수 있도록 조례에 의한 일정 사항의 규율을 허용하고 있다.45) 그런데 이러한 조 례가 모법인 지방공기업법의 위임한계를 벗어나 그 自律權의 정도를 초과한 경우 도 있을 수가 있다. 또한 그것이 조례위임사항에 속하는지 의문이 있을 수도 있 다. 이러한 경우에 있어서 당해 조례에 대한 통제방법에 관한 연구가 법적으로 필요하게 된다.46)
43) 대판 1970. 2. 10, 69다2121.
44) 대판 1991. 8. 27, 90누6613. 헌법재판소도 같은 입장에 서 있다. 헌결 1995. 4. 20, 92헌마264, 279:
“조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적인 범위를 정하여야 할 필 요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.”
45) 그러나 지방의정 현실에 비추어보면 자치입법권에 대한 자조적 회의감에 젖어있는 것을 크게 느낄 수 있다. 지방의회의 많은 논의와 단체장과의 줄다리기를 거쳐 제정한 조례안이 감독청에 의한 승 인․인가 등으로 인하여 제약을 받는 일이 빈번하게 발생하고 있기 때문이다. 이는 곧 중앙정부 입 법, 즉 시행령․시행규칙과 같은 법규명령에 의한 제약 외에도 감독청의 훈령․통첩․예규․지침 등 행정규칙에 의하여도 제한을 받기 때문인 것이다. 지방의회의 주민대표기관으로서의 지위와 자 치입법제정기관으로서의 지위를 고려하면 중앙정부의 통제는 폐지 내지 최소화됨이 바람직하다.
46) 조례에 대한 통제의 필요성은 특히 지방의회의 무분별한 조례제정에 따른 법적 혼란의 초래에도 그 원인이 있다. 1992년 이후 1997년 7월 23일까지 대법원에 의하여 처리된 조례무효를 주장하는 기관소송은 전체 37건으로 그 중 단 1건만이 유효판결을 받았다. 내무부의 분석에 의하면 지방의회 의 조례의 패소원인은 재량권 및 법규정 해석에 있어서 법원과의 견해차이, 행정수행의 명백한 잘
또한 지방의회는 지방공기업조례 등을 포함한 조례의 제정 및 개폐 뿐 아니라 예산의 심의․확정, 결산승인, 사용료․수수료․분담금․지방세․가입금의 부과․
징수, 기금의 설치․운용, 중요재산의 취득․처분, 공공시설의 설치․관리․처분, 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산외 의무부담이나 권리의 포기, 청원의 수 리와 처리 기타 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 및 지방자치단체가 지방의 회의 의결을 요하는 사항임을 조례로써 정한 사항 등 지방자치단체의 주요사항에 대한 議決權을 행사한다(지방자치법 제35조). 이와 같이 지방의회의 의결권에 기 한 관여범위가 조례에 그치지 않고 있다는 점에서 지방의회는 지방공기업의 각종 주요활동에 대한 전면적인 법적 규제를 수행하고 있는 것이라고 할 것이다. 이러 한 점에서 볼 때, 시각을 달리하면, 곧 지방의회의 각종 권한범위밖의 의결행위로 인하여 지방공기업이 부당한 제한을 받을 수가 있을 것이므로 그에 대한 통제방 법의 검토 필요성도 인정된다. 따라서 여기에서는 위법한 지방공기업 조례의 제 정이나 예산안 심의․확정 등에 대한 의결이 행해진 경우에 현행 법제상 어떻게 이를 통제할 것인지에 대하여 살펴보기로 한다. 그 통제는 지방공기업의 설치, 조 직․인사, 업무 및 재무회계 등 각 영역에서 이루어 질 수 있을 것이다.
2. 地方公企業條例에 대한 統制方法
(1) 地方公企業法上 許容된 條例制定權의 範圍
1) 地方公企業 條例制定上의 基本原則
지방공기업에 관한 조례는 그 기본원칙에 따라야 한다(동법 제4조). 즉 지방 직영기업, 지방공사 및 지방공단은 항상 기업의 경제성과 공공복리를 증대하도록 운영하여야 한다는 것이다(동법 제3조).
2) 地方直營企業 條例制定權의 範圍
지방공기업법은 지방직영기업에게 다음의 사항에 대한 조례를 제정하도록 규
못, 적극적인 소송변론 및 대처노력 미흡, 소송수행 해태 및 관련조치 미흡, 소송수행자 지정기피 및 업무연관성 부족 등이다. 김명연, 행정절차법의 제정과 지방자치행정절차의 정비, 한국법제연구원, 행정법제분석 97-1, 1997, 68면 참조.
정하고 있다.
◦ 지방직영기업의 설치․경영에 관한 기본사항을 정하는 조례(동법 제5조) ◦ 사업당 관리자 배치원칙의 예외로서, 동질 또는 유사한 2이상의 사업과 의 료사업에 있어서 1인의 관리자만 둘 수 있도록 정하는 조례(동법 제7조) ◦ 지방직영기업의 급부에 대한 요금징수조례(동법 제22조 제1항)
◦ 당해 사업년도에 이익발생시 일정잔액에 대한 적립 또는 지출을 정하는 조 례(동법 제37조 제1항)
◦ 사업의 능률적 운영을 위한 회전기금설치․운영조례(동법 제39조 제1항, 제3항)
◦ 그 취득․처분에 있어서 지방의회의 의결을 요하는 지방직영기업의 중요자 산을 정하는 조례(동법 제40조)
◦ 관리자에 의한 단체장에의 지방직영기업 업무상황 설명서류의 작성․제출 등을 정하는 조례(동법 제46조)
3) 地方公社․地方工團 條例制定權의 範圍
지방공기업법은 지방공사․공단에게 다음의 사항에 대한 조례제정권을 규정 하고 있다.
◦ 지방공사․공단의 설립․업무․운영에 관한 기본사항을 정하는 조례(동법 제49조 제2항, 제76조 제2항)
◦ 지방자치단체외의 자에게 지방공사 자본금 1/2이내를 출자․증자하게 하는 경우에는 주식으로 분할․발행해야 하는바, 이 경우 발행주식의 종류, 1주 의 금액, 주식발행시기, 발행주식총수, 주금납입시기 및 납입방법을 정하는 조례(동법 제53조 제3항)
◦ 지방공사․공단에 의한 사채의 발행․매각․상환에 관한 필요사항을 정하 는 조례(동법 제68조 제6항, 제76조 제2항)
◦ 지방공사․공단에 의한 국가․지방자치단체 사업의 대행시 당해 대행사업 의 비용부담에 관한 필요사항을 정하는 조례(동법 제71조 제2항, 제76조 제2항)
◦ 지방공사 사장 또는 지방공단 이사장에게 단체장 권한의 일부위탁을 정하
는 조례(동법 제75조의3, 제76조 제2항)
(2) 地方公企業條例에 대한 具體的 統制方法
1) 地方自治團體長에 의한 統制方法
지방의회가 지방공기업조례를 제정함에 있어 지방자치단체장은 제정된 조례 안을 공포하는 기능을 수행하는 외에 일정한 감독적 차원에서의 견제적 역할을 수행한다. 즉 조례제정절차상 당해 조례안이 의결되면 지방의회는 이를 단체장에 게 이송하여야 하고, 이 때에 단체장이 당해 조례안에 대하여 이의가 있는 때47) 에는 20일이내에 재의를 요구할 수 있다(지방자치법 제19조 제3항). 이 경우 단체 장은 당해 조례안의 일부재의요구 또는 수정재의요구를 할 수는 없다. 단체장의 재의요구에도 불구하고 지방의회가 재의에 붙여 재적의원 과반수 출석과 출석의 원 3분의 2이상 찬성으로 재의결을 하면 그 조례안은 조례로서 확정되게 된다.
그런데 이 경우 단체장은 재의결된 사항, 즉 확정된 당해 지방공기업 조례안에 대하여 그것이 법령에 위반된다고 판단하는 때에는 20일이내에 대법원에 소를 제 기할 수 있고(동법 제98조 제3항), 필요하다고 인정되는 때에는 제소와 함께 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수도 있다(동법 제159조 제 3항 제2문).
이와 같이 단체장은 지방의회가 자주법으로 제정하는 지방공기업조례에 대하여 이의가 있는 경우에 그 재의요구를, 그리고 재의결로써 확정된 조례가 위법이라 고 판단하는 경우에 그 위법성 판단을 대법원에 구함으로써 당해 지방공기업조례 제정에 대한 통제권을 직접 구체적으로 행사할 수 있는 것이다.
2) 監督廳에 의한 統制方法
지방의회에 의하여 지방공기업조례가 의결된 경우 그것이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때에는 시․도에 대하여는 행자부장관이, 시․
군․구에 대하여는 시․도지사가 당해 지방자치단체장에게 재의를 요구하게 할
47) 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 인정되는 때를 의미한다.
지방자치법 제98조 제1항.
