2-1 계약의 기초개념
1. 계약의 의의
계약(contract)은 2 인 이상의 당사자간에 있어서 법에 의하여 강행가능한 합의(enforceable agreement)를 가리킨다. 여기서 합의란 계약을 체결하려는 당사자들의 의사표시의 합치를 말하고, 이러한 합의를 통하여 당사자는 계약상의 의무(contractual obligation)를 자발적으로 부담하게 된다.
만약 어느 일방이 계약상 의무를 이행하지 않을 경우, 즉 채무불이행의 경우에는 법적 구속력이 인정되기 때문에 소송을 제기하여 구제(강제이행, 손해배상, 계약취소 등)를 청구할 수 있다.
2. 계약의 종류
계약은 분류기준 여하에 따라 다음과 같이 여러 가지로 구분할 수 있다.
첫째, 계약에 의하여 각 당사자가 상호의존적 의미의 채무를 부담하는가 그 여부에 따라 쌍무계약(bilateral contract)과 편무계약(unilateral contract)으로 구분된다.
둘째, 계약에 의하여 각 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 출연(出捐)을 부담하는가 그 유무에 따라 유상계약(onerous contract)과 무상계약(gratuitous contract)으로 구분된다.
유상계약, 무상계약의 구별은 쌍무계약, 편무계약의 구별과 혼동하기 쉬우나, 다음과 같은 차이가 있다. 먼저, 유상계약, 무상계약의 구별은 채무의 내용이 대가적인가의 여부에 관한 것으로, 당사자 사이의 재산상 변동 여부를 표준으로 삼는 것이다.
반면 쌍무계약, 편무계약의 구별은 계약의 효과로서 생기는 채무 자체가 상호적인가의 여부에 관한 것이다. 따라서 물품매매계약, 임대차계약, 이자부소비대차 등은 유상•쌍무계약이고, 증여계약, 무이자부소비대차 등은 무상•편무계약이다.
셋째, 계약이 당사자의 합의만으로 성립하는가 또는 그밖에 특별한 법률사실이 있어야만 성립하는가 그 여부에 따라 낙성계약(consensual contract)과 요물계약(substantial contract)으로 구분된다.
넷째, 계약성립의 요건으로 일정한 형식을 필요로 하는가 그 여부에 따라 요식계약(formal contract)과 불요식계약(informal contract)으로 구분된다.
3. 계약성립의 요건
계약이 성립하려면 당사자의 서로 대립하는 의사표시의 합치가 있어야 한다. 여기서 의사표시의 합치는 일방의 당사자가 청약(offer)을 하고, 상대방이 그것을
승낙(acceptance)함으로써 성립한다. 다시 말해, 계약성립을 위해서는 일방 당사자의 명확한 청약이 타방 당사자에 의하여 수정없이 승낙되어야만 한다.
4. 계약의 성립과 효력발생
계약의 성립과 효력발생은 별개의 문제이다. 즉 성립한 계약이 즉시 효과를 발생하는 것이 아니며 몇 가지 요건을 갖출 때 비로소 효과를 발생하게 된다.
먼저, 계약의 효력이 발생하려면 계약체결자가 무능력자가 아니어야 하고, 의사표시에 하자가 없어야 한다. 또한 정지조건과 같이 계약효력의 발생을 막는 사유가 없어야 한다. 여기서 정지조건이란 법률행위의 효력발생에 관한 조건으로 ‚합격하면 시계를 주겠다‛라는 합의에서 합격이 정지조건에 해당된다.
5. 의사표시의 하자
계약이 성립하기 위해서는 의사표시의 합치가 있어야 한다. 그런데 이러한 의사표시는 현실적이고 진정한 것이어야 하며, 하자가 있어서는 아니 된다. 따라서 착오(mistake), 부실표시(misrepresentation), 강박(duress) 및 부당위압(undue influence)에 의한 의사표시는 하자있는 의사표시라 하여 취소할 수 있다.
6. 계약의 소멸
계약의 소멸(discharge of contract)이란 계약에 의하여 발생한 모든 권리와 의무가 소멸되는 것을 말한다. 계약은 통상 이행(performance)에 의해 소멸되지만, 합의(agreement), 이행불능(impossibility) 등에 의해서도 소멸된다. 이것을 세부적으로 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 계약은 계약당사자가 각자의 의무를 다하여 이행이 완료되면 소멸된다. 그런데 이행에 의해 계약을 소멸시키기 위해서는 채무내용이 약속대로 엄격하게 이행되어야 한다. 만약 채무내용과 조금이라도 달리 이행한 경우 상대방은 계약위반으로써 손해배상을 청구할 수 있고, 또한 그러한 이행의 수령을 거절할 수도 있다.
둘째, 계약은 합의에 의하여 만들어진 것이므로 합의에 의하여 소멸될 수도 있다.
계약을 소멸시키는 합의에는 (1) 해제합의(mutual rescission) (2) 대물변제 (3) 경개(更改;novation) 등 세 가지가 있다.
해제합의는 계약체결 후 당사자간에 합의에 의하여 계약을 소멸시키는 것을 말한다.
대물변제는 계약체결 후 계약당사자 일방의 채무만이 남아있는 상태에서 본래 약정한 약인(consideration)이 아닌 다른 물건을 제공하여 그 채무를 소멸시키는 것을 말한다.
경개란 계약당사자 중 어느 일방이 자신의 지위를 제 3 자에게 양도함으로써 종래의
계약을 소멸시키고, 새로운 계약을 체결하기로 3 자간에 합의가 이루어지는 것을 말한다.
셋째, 계약은 당사자 어느 일방의 이행불능으로 인하여 소멸될 수 있다.
이행불능이란 계약상의 채무를 이행할 수 없는 것으로, 여기에는 원시적 이행불능(initial impossibility)과 후발적 이행불능(subsequent impossibility)이 있다.
원시적 이행불능은 계약의 이행이 계약체결 당시에 사실상 불능인 것을 말하고, 이러한 경우는 계약의 효력이 발생하지 않았기 때문에 계약소멸의 문제가 발생하지 않는다.
후발적 이행불능은 채무자의 귀책사유로 인한 것과 그러하지 않는 것으로 구분된다.
채무자의 귀책사유로 인한 후발적 이행불능의 경우에는 계약위반이 되기 때문에 채무자는 손해배상책임을 부담해야 하지만, 채무자의 귀책사유가 아닌 불가피한 사정으로 계약이 후발적 이행불능 상태에 처한 경우에는 불이행에 대한 면책이 인정된다.
채무자의 귀책사유가 아닌 후발적 이행불능에 대한 면책을 인정하는 법리로는 영국법의 ‚프러스트레이션(frustration)‛, 프랑스법의 ‚불가항력(force majeure)‛, 독일법과 우리법의 ‚사정변경의 원칙‛이 있다.
영국법상 프러스트레이션이 성립되는 경우로는 계약목적물의 멸실(destruction of subject-matter), 위법(illegality), 사정의 근본적 변화(fundamental change in circumstances), 수출입의 승인과 할당(export and import licenses and quotas) 등이다.
7. 채무불이행으로 인한 계약위반과 그 구제
계약에 의하여 계약당사자간에 채권채무관계가 발생하면, 채권자는 채무자에게 채무의 이행을 요구할 수 있다. 만약 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우, 즉 채무불이행의 경우는 계약위반이 되므로 채권자는 소송을 제기하여 재판상의 구제를 청구할 수 있다.
채무불이행으로 인한 계약위반의 구체적인 유형에는 (1) 이행지체(delay of performance) (2) 이행거절(repudiation) (3) 이행불능(impossibility of performance) 등 세 가지가 있다. 그 내용을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 이행지체란 채무가 이행기에 있고, 또한 그 이행이 가능함에도 불구하고 채무자가 그에게 책임있는 사유(귀책사유)로 그 이행을 하지 않는 것을 말한다.
둘째, 이행거절이란 계약당사자 일방이 이행기가 도래하기 이전에 이행기가 도래해도 계약을 이행할 의사가 없음을 표명하는 것이다.
셋째, 이행불능이란 계약성립 이후 채무자에게 책임있는 사유로 이행이 불가능하게 되는 것을 말하는 바, 앞서 설명한 채무자의 귀책사유로 인한 후발적 이행불능을 가리킨다.
한편 채무자의 채무불이행으로 인한 계약위반의 구제방법으로서 (1) 손해배상(damages) (2) 특정이행(specific performance)과 금지명령(injunction) (3) 계약해제(rescission)와 원상회복(restitution)이 있다. 이를 구체적으로 살펴보면
다음과 같다.
첫째, 손해배상은 계약위반으로 인하여 상대방이 현실적으로 입은 손해를 금전으로 보상하는 것이다. 여기서 손해배상의 범위에는 계약위반으로 인한 통상손해(general damage)에 더하여 채무자가 그 사정을 알았거나, 알 수 있었던 때에 한하여 특별손해(special damage)가 인정된다.
예를 들어 매도인 X 와 매수인 Y 는 물품 1 만 달러의 매매계약을 체결하였고, Y 는 그 물품을 Z 에게 3 만 달러에 매도하기로 약정하였다고 하자. 그러나 X 가 물품의 인도를 거절하자, Y 는 1 만 2 천달러로 대체품을 조달했으나, Z 가 인도지연을 이유로 물품수령을 거절하면서 계약을 해제하였다. 이 경우 조달비용(1 만 2 천 달러)과 당해 상품가격(1 만 달러)과의 차액 2 천 달러는 통상손해로 배상청구가 인정되지만, Y 가 전매를 통해 얻을 수 있었던 2 만 달러의 손실은 특별손해로 X 가 계약체결시점에서 계약위반의 결과로 그 손해를 알 수 있는 경우만 인정된다. 즉 특별손해는 계약위반자의 예견가능성(foreseeability)을 고려하여 인정여부가 결정된다.
한편 손해배상액의 산정에 관한 입증의 번잡스러움을 회피하기 위해 매매계약서에 손해배상액을 약정하는 조항을 삽입하는 경우가 있다. 이 조항을 손해배상액의 예정조항(liquidated damages clause)이라고 한다.
예를 들어 인도지연의 경우 1 일당 계약금액의 몇%를 지급한다고 약정하는 것이다.
그런데 영미법상 약정된 손해배상액은 확정손해배상금과 위약벌 또는 위약금(penalty)으로 구분된다. 전자는 약정된 금액이‘예상되는 손해에 대한 진정한 사전평가(a genuine pre-estimate of loss)’인 경우로서 유효하지만, 후자는 약정된 금액이 부당하게 과대한 경우로서 무효이다.
반면 피해자도 그 위반으로 인하여 발생하는 손해의 범위를 경감시켜야 하는 의무 즉,
‚손해경감(mitigation of damages)의 의무‛를 부담한다. 만약 피해자가 손해경감의 의무를 게을리하여 증가된 손해액은 가해자에 대한 통상손해액에서 감액된다.
둘째, 특정이행은 원 계약의 내용 그대로 이행할 것을 강제하는 구제수단으로서, 손해배상만으로 충분한 구제를 받을 수 없는 경우에 예외적으로 인정된다.
예를 들어 매도인이 당해 물품의 유일한 공급자인 경우이거나, 납기 내 물품을 인도할 수 있는 유일한 공급자인 경우에는 특정이행 청구소송을 통하여 계약의 이행을 강제할 수 있다. 또한 금지명령은 특정이행에 비하여 소극적인 구제조치로서, 계약위반자가 해당물품에 대하여 제 3 자와 매매계약을 체결할 수 없도록 하는 것이다.
셋째, 계약해제란 유효하게 성립한 계약을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 그 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 동일한 상태로 복귀시키는 것을 말한다. 또한 원상회복이란 계약위반자가 취득한 이익을 상대방에게 반환하여 줌으로써 그로 하여금 계약이 체결되지 않은 것과 다름없는 지위에 있게 하는 것을 말한다.
그런데 계약위반이 있다고 하여 당연히 계약해제권이 발생하는 것은 아니다. 즉 중대한 계약위반(fundamental breach)의 경우에만 계약해제권이 인정되고, 계약위반이
경미한 때는 피해자는 계약을 해제하여 원상회복을 청구할 수 없고, 단지 금전에 의한 손해배상만을 청구할 수 있다.
