16-28-01
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규제개혁 사례연구 및 네거티브 규제체계 도입을 위한 타당성 검토
연구책임자 이수일 외
경제 인문사회연구회 이사장 귀하 ․
본 보고서를 귀 경제 인문사회연구회가 의뢰한 규제개혁 사례연구 및 네거티브 ․ 『 규제체계 도입을 위한 타당성 검토 에 관한 협동연구사업의 최종보고서로 제출합』 니다.
2017. 2
한국개발연구원 원장 김 준 경
경제 인문사회연구회 미래사회 협동연구총서⋅
협동연구총서 시리즈 협동연구총서
일련번호 연구보고서명 연구기관
규제개혁 사례연구 및 네거티브 규제체계
도입을 위한 타당성 검토 Ⅱ 한국개발연구원 참여연구진
연구기관 연구책임자 참여연구진
주관 연구 기관
한국개발연구원 이수일 선임연구위원 총괄책임자
홍자경 전문연구원 김유정 전문연구원
협동 연구 기관
한국행정연구원 원소연 부연구위원 정성희 연구원
외부 연구
진
배재대 김진국 교수
배재대 이혁우 교수
조선대 이민창 교수
광운대 이혜영 교수
서울대 손지은 박사
서울시립대 반호준 박사
한국식품안전정보원 고효진 박사
목 차
발간사
요 약··· 1
제 장 서 론 1
··· 7제 절 연구의 필요성··· 7
제 절 연구의 대상과 방법··· 11
제 절 연구의 체계도··· 14
제 장 네거티브 규제체계의 의의 2
··· 15제 절 네거티브 규제체계의 개념··· 15
네거티브 규제체계의 이론적 배경 자유주의 시장··· 15
시장의 기능··· 17
자유주의 시장 경제체제에서 국가의 역할··· 18
네거티브 규제 체계의 개념··· 20
제 절 네거티브 규제체계의 특성··· 22
자유주의 법 체계와 네거티브 규제 체계··· 22
네거티브 규제 체계 도입의 한계와 도입 조건··· 26
네거티브 규제 도입 조건··· 30
제 절 네거티브 규제체계 관련 기존 논의··· 32
네거티브 규제체계 관련 선행연구의 검토··· 32
네거티브 규제체계 관련 기존논의··· 33
네거티브 규제체계의 필요성··· 35
제 장 네거티브 규제체계의 주요 논점 3
··· 37제 절 네거티브 규제체계의 유형 ··· 37
일반적 허용원칙에 예외적 금지조건을 제시하는 경우··· 39
일정한 조건을 준수하는 경우 허용하는 경우 ··· 40
네거티브 규제체계의 확장 ··· 41
제 절 네거티브 규제체계 작동을 위한 전제조건··· 42
네거티브 규제체계의 적용분야 선별··· 43
명확한 금지영역 설정··· 46
거버넌스적 네거티브 규제체계··· 46
장기적인 성과평가체계 마련··· 48
제 절 네거티브 규제체계의 적용대상 논점··· 50
사업영역별 적용분야 검토 ··· 50
규제유형별 적용대상 검토··· 53
소결 원칙적용 예외 개별 적 예외 ··· 56
제 장 네거티브 규제체계 적용에 대한 평가 4
··· 58제 절 외국의 네거티브 규제체계 적용··· 58
독일 영업법 사례··· 59
일본 근로자 파견법 사례··· 61
영국 보험상품 등 금융 분야 사례 ··· 62
영국 동물사료 제조 및 이용에 대한 규제··· 66
와 한국 화장품법 사례··· 67
제 절 한국의 네거티브 규제체계의 적용··· 69
네거티브 규제 전환 추진 개요··· 70
네거티브 규제 전환 사례분석··· 76
제 절 평가와 한계··· 89
목차
제 장 네거티브 규제체계의 적용전략 5
··· 96제 절 네거티브 법규범 체계로의 전환··· 96
핀테크의 규제현황··· 97
핀테크산업 주요규제와 네거티브 방식 적용··· 100
제 절 네거티브 규제형식으로의 전환··· 105
조건제시형 포지티브 규제방식의 개선··· 105
포지티브 규제리스트를 네거티브 규제리스트로 전환··· 111
제 절 네거티브 규제 운영체계의 구축··· 116
선 산업 개시 후 사후승인 체계 도입 ··· 116
네거티브 규제 작동을 위한 거버넌스 구축··· 122
제 장 네거티브 규제체계의 추진방향 6
··· 136제 절 네거티브 규제체계의 추진방식 장단기 차별화․ ··· 136
장기적인 대안··· 136
단기적인 대안··· 137
제 절 네거티브 규제체계의 추진대상 점진적 확대··· 139
특정 산업분야의 법체계를 대상으로 시범운영방안 ··· 140
특정 규제유형의 법체계 개선··· 143
모든 규제에 대한 네거티브 규제체계 적용방안··· 144
제 절 네거티브 규제체계를 위한 규제개혁 제도의 도입··· 146
제 장 결론 7
··· 148참고문헌··· 152
표 목 차
◈
표 투입조건의 포지티브 규제형식의 예
< 2-1> ··· 25 표 항목 적시형 포지티브 규제형식의 예
< 2-2> ··· 26 표 네거티브 규제체계와 포지티브 규제 체계의 비교
< 2-3> ··· 30 표 선행연구의 검토
< 2-4> ··· 33
표 등록기준 의 네거티브 규제방식을 적용사례
< 3-1> ‘ ’ ··· 54
표 한국 일본 독일간 관련법규 예시에 따른 규제방식 비교
< 4-1> · · ··· 62 표 금융 분야 금융상품 정의방식 비교
< 4-2> ··· 63 표 전자화폐 정의방식 비교
< 4-3> ··· 65 표 동물사료 제조 및 이용에 대한 규제 비교
< 4-4> ··· 67 표 제 차 국가경쟁력강화위원회에서 제시된 네거티브 방식 도입대상 규제
< 4-5> 23 ··· 71 표 진입규제와 기업경영 규제의 네거티브 방식 비중 현재
< 4-6> (2013. 5. )··· 72 표 네거티브 규제방식으로의 전환 추진
< 4-7> ··· 74 표 네거티브 규제방식으로의 전환 주요 사례
< 4-8> ··· 74 표 인허가 규제 및 행위 영역 상품 등 기업활동 관련 네거티브 규제전환 사례
< 4-9> ･ ･ ··· 75 표 네거티브 규제 적용 사례 유형별 분류
< 4-10> ··· 77 표 네거티브 규제 적용으로 볼 수 없는 사례의 분류
< 4-11> ··· 77
표 사업영역에 따른 구분
< 5-1> ··· 98 표 한국과 핀테크 선진국의 규제체계 비교
< 5-2> ··· 99 표 조건추가형 포지티브 규제개선의 예시
< 5-3> ··· 106 표 조건삭제형 포지티브 규제개선의 예시
< 5-4> ··· 109 표 조건삭제형 포지티브 규제개선의 예시
< 5-5> ··· 111
표목차
표 포지티브 규제리스트 방식 사례
< 5-6> ··· 114 표 신에너지 및 재생에너지 개발 보급 촉진법
< 5-7> · · ··· 115 표 특별법 및 시행령 신속처리 및 임시허가 제도
< 5-8> ICT ( )··· 117 표 개정 전 포지티브 방식 페기물 관리법
< 5-9> ··· 125 표 개정 후 네거티브 방식 페기물 관리법
< 5-10> ··· 126 표 연도별 폐기물 발생 현황 단위 톤 일
< 5-11> ( : / , %)··· 129 표 폐기물 처리 업체 현황
< 5-12> ··· 130 표 생활폐기물 관리예산 집행내역 및 생활폐기물 관리예산 현황
< 5-13> ‘14 ‘15 ··· 131
표 네거티브 규제유형의 장기 단기적 실현
< 6-1> / ··· 139
그림목차
그 림 목 차
◈
그림 연구의 흐름도
[ 1-1] ··· 14
그림 현 정부 네거티브 적용 유형 특징 및 시사점
[ 4-1] ··· 93
그림 신속처리 임시허가 절차
[ 5-1] · ··· 121 그림 폐기물 종류별 처리주체에 따른 처리비율
[ 5-2] ··· 132 그림 폐기물 처리주체에 따른 처리량
[ 5-3] ··· 133
요 약
본 연구는 네거티브 규제체계에 대한 추상적이고 담론적인 논의를 극복하기 위해 네거티브 규제체계의 명확한 개념과 관련 논점 네거티브 규제체계의 적용경험에 대, 한 비판적 분석 네거티브 규제체계를 적용하기 위한 구체적인 전략과 정책내용을 도, 출하려는데 목적이 있다.
네거티브 규제체계는 국가의 불합리한 간섭의 근인을 제거해야 한다는데 논리적 근거가 있다 포지티브 규제체계에서는 정부가 사전에 정해 놓은 것만이 허용된다. . 민간에서는 새로운 것을 할 때마다 그것이 제도적으로 허용되는지 살펴야 하고 정부, 에 그 여부를 물어야 한다 이런 구조에서는 민간의 새로운 도전의 인센티브가 위축. 되고 그 결과 사회적 역동성이 축소된다는 것이다 그 만큼 정부의 민간에 대한 영, . 향력은 커지게 된다 포지티브의 답답한 규제체계로는 시장의 불확실성을 극복하고 . 경쟁에서 살아남으려 온갖 창의적 아이디어를 짜내는 민간의 역동성을 기대하기 힘 들다는 논리이다.
이런 이유로 네거티브 규제체계의 개념은 정부가 아닌 시장의 문제해결 능력을 신 뢰한다는 전제로 정부가 사전에 할 수 있는 것을 정해두는 사전적 개입과 진입의 제, 한이 아니라 시장에서의 일탈에 대해 사후적으로 제제로 해결해야 한다는 논리를 담 고 있다 따라서 네거티브 규제체계는 단순히 법령의 기술방식을 원칙금지 예외허. ‘ , 용 에서 예외금지 원칙허용 으로 전환하는 데 그치는 것이 아니다 네거티브 규제체’ ‘ , ’ . 계가 작동하기 위해서는 시장에서 일탈행위에 대한 적절한 감시체계를 구축함은 물 론 이에 대한 징벌적 손해배상 및 행위자에 대한 제제라는 시스템이 작동해야 한다.
한편 네거티브 규제체계는 다양한 방식으로 규제개혁에 적용될 수 있다 포지티브 . 리스트의 네거티브 리스트로 전환이 대표적이다 이것은 정부에서 그동안 무수히 수. 행해 온 네거티브 규제개혁의 모습이기도 하다 네거티브 규제체계로의 전환을 위해. 서는 궁극적으로 체계적 측면의 고민이 필요하다는 측면에서 이런 개혁방식은 비록 단기적인 효과가 있을지는 모르지만 매우 제한적이거나 오히려 정부의 행정력의 소
요에 비해 규제개혁의 효과는 낮을 수도 있다 그러나 우리나라의 규제법령을 살펴보. 면 여전히 포지티브 규제조항의 네거티브로의 전환만으로 효과를 기대할 수 있는 경 우도 드물지 않다는 점에서 이 방식은 여전히 유효하다 다만 규제개혁 담당자가 네. 거티브 규제체제로의 전환이 가능한지에 대해 사전적으로 교육을 받음으로써 전문적 인 접근을 통해 행정력의 소모를 최소화 할 필요가 있다.
네거티브 규제체계의 도입에 필요한 거버넌스 체계의 구축까지 고민해야 하는 경 우도 있다 신산업 분야의 새로운 시도에 대해서는 법령의 근거가 없더라도 미리 허. 용하되 사후적으로 제도화를 고려하는 방식도 연구되었다 그 외 금융분야의 규제체, . 계와 같이 특정업역을 개별적으로 정한 포지티브 규제체계의 네거티브로의 전환도 고려해 볼 수 있다 조건열거형의 포지티브 규제방식에서 열거된 조건의 타당성을 따. 져볼 수도 있다.
그런데 네거티브 규제체계를 적용하는 것은 정부의 인적 물적 자원의 투자 없이 그· 냥 되는 것이 아니다 네거티브 규제방식의 적용에는 사후감시 등을 위한 거버넌스의 . 구축 규제위반에 대한 처벌규정의 설계 신뢰성 있는 규제 모니터링의 지속적 실시 , , 등이 필요하며 여기에는 비용이 들기 때문이다 규제현장에서 피규제자들이 규제를 , . 준수하고 있는지 확인하는 현장요원과 그 거버넌스의 구축 역시 무엇보다 중요하다.
사실 그동안 정부가 포지티브 방식의 규제를 상대적으로 많이 활용한 데는 이런 규 제관리에 따른 투자의 부족에 기인하는 것이기도 했다 민간자율을 보장하고 소수의 . , 규제일탈자를 확인할 체계를 구축해 놓지 않으니 사회문제나 사고발생을 우려하는 , 정부로서는 몇몇 감당 가능하거나 행정관리가 용이한 분야 이외에는 아예 처음부터 금지시켜 온 것이다 따라서 네거티브 규제방식의 적용을 정부의 규제관리 차원에서 . 폭넓게 활용하기 위해서는 정부가 규제개혁 전반에 대한 투자를 늘려야 할 것이다.
한편 본 연구에서 제안된 네거티브 규제전략은 단계적 점증적으로 추진될 필요가 , 있다 단기적으로는 포지티브 조건으로 설계된 규제의 네거티브로의 전환을 검토할 . 수 있을 것이다 그러나 금융 건설분야 등 특저산업 분야의 업역구조 전체의 네거티. , 브 체계로의 전환은 보다 장기적인 시각에서 심도 있는 연구가 필요하다 그러나 이. 런 분야일수록 포지티브의 사전규제로 인한 불합리성이 많다 시급한 연구와 이해당. 사자의 조정이 필요하며 이 과정에서 정부의 조정력의 발휘되어야 하는 분야이다 그. 리고 정부규제의 모든 분야에 전면적 시행보다 개선수요가 보다 많으며 규제개선의 효과가 큰 분야부터 단계적 시범적으로 실시해야 할 것이다 이런 의미에서 특히 금, .
융 정보통신 융합 등 제 차 산업혁명으로 규제개혁에 따른 사회적 편익이 높을 것으, 4 로 예상되는 부분에 대해서부터 네거티브 규제체계로의 전환이 가능한지 검토해 볼 필요가 있다.
한편 제도적으로는 기존의 포지티브 규제체계로는 새로운 시도가 매우 힘들어진데 대해 특정 지역의 특정산업에 대해서는 기존규제의 적용을 유예배제해주어 해당 산, ․ 업 내 새로운 시도와 시험을 가능하게 해 주는 규제프리존 특별법의 조속한 통과 신, 산업분야에 대한 전국적 혹은 지역적 시범사업을 가능하게 해주는 특별법의 제정 신, 설강화규제의 경우 네거티브 규제체계 도입을 원칙으로 하는 규제심사의 가이드를 ․ 설계하여 제시할 필요도 있다.
본 연구는 네거티브 규제방식이 정부의 규제관리 전략으로 활용될 수 있도록 구체 적인 시사점을 도출함과 동시에 네거티브 규제방식의 개념을 명확하게 도출하려고 시도한 연구이다 그러나 본 연구가 이 분야에 대해서는 여전히 초기의 연구에 해당. 하기 때문에 향후 보다 많은 사례와 구체적인 방법론에 대한 연구가 필요할 것이다.
그리고 이런 과정에서 본 연구에서 도출된 결론에 대한 비판적 토론을 통해 보다 나 은 정책적 대안과 이론적 개념화가 이루어질 수 있게 되길 기대한다.
Executive Summary
In order to overcome the abstract and discursive debate on the negative regulatory system, this study was conducted to clarify the concept and related issues of the negative regulatory system, critical analysis of the application experience of the negative regulatory system, The purpose is to derive.
There is a logical basis that the negative regulatory system should eliminate the imminent interference of the state. In the positive regulatory system, only government-defined ones are allowed. In the private sector, every time we do something new we have to see if it is institutionally permissible and ask the government if it is.
In this structure, incentives for new challenges of the private sector are shrinking and social dynamics are reduced as a result. As a result, the influence of the government on the private sector will increase. It is hard to expect the dynamism of the private sector to overcome the market uncertainty and squeeze out all kinds of creative ideas to survive the competition.
Negative regulatory frameworks can be applied in a variety of ways. The conversion to the negative list of the positive list is representative. In some cases, it is necessary to consider the establishment of the governance system necessary for the introduction of the negative regulatory approach. For new ventures in the new industrial sector, there was no legal basis, but a way of considering institutionalization afterwards was also studied. It is also possible to consider the transition to a negative regulatory system, such as the regulatory system in the financial sector, that sets a specific business separately. You can also consider the validity of the conditions listed in the positive regulatory scheme of the conditional enumerations.
However, applying the negative regulatory system does not come without investing in the human and material resources of the government. The application of negative regula- tions requires the establishment of governance for post-surveillance, the design of
penalties for regulatory violations, and the continued implementation of reliable regulatory monitoring, which is costly. It is also important to establish field personnel and their governance to ensure that regulators are compliant with regulations at the regulatory site. In fact, the relatively large use of positive regulation by the government has been due to the lack of investment in regulatory control. The government, which is concerned about social problems and accidents, has been banned from the outset, except for the fields where it is possible to take some measures or to manage the administration. Therefore, in order to utilize the negative regulatory method widely in the regulatory management of the government, the government should increase investment in the overall regulatory reform.
On the other hand, the proposed negative regulatory strategy needs to be promoted gradually and incrementally. In the short term, we will be able to look at the shift from a regulated negative to a positive one. However, the shift to the negative system of the overall structure of the industrial sector, such as finance and construction, requires further research from a longer-term perspective. However, the more these areas are, the more irrationality is due to the positive pre-regulation. Urgent research and coordination of stakeholders is needed, and it is the area where governmental coordination should be exercised in this process. And it should be done step by step and trial from the field where there is more demand for improvement than the full implementation in all sectors of government regulation and the effect of regulation improvement is big.
This study attempts to derive concrete implications for the negative regulatory system to be used as a regulatory management strategy of the government and to try to derive the concept of the negative regulatory system clearly. However, since this study is still an early study in this field, more studies and concrete methodologies will be needed in the future. In this process, it is expected that better policy alternatives and theoretical conceptualization will be made through the critical discussion on the conclusions drawn in this study.
제 장 1
서 론
김진국
(배재대학교)·이혁우 배재대학교( )제 절 연구의 필요성 1
규제는 한 사회의 총체적 성과를 결정한다 불합리한 규제를 가지고는 국민의 생명. 을 보장하기는커녕 안전한 사회도 경제적 발전도 자기책임의 건전한 사회도 이루어, , , 낼 수 없다 규제관리에 소홀한 국가에서 사람들은 불합리한 규제가 주는 잘못된 지. 침에 따라 의사결정을 하고 그것을 자연스럽게 생각한다 불합리한 규제를 준수하면 , . 이익을 얻게 되고 이를 위반하면 처벌을 받는다 이런 모순된 상황에 사람들의 정부, . 에 대한 신뢰도 낮아진다 불합리한 규제로 이익을 보는 일부의 사람을 위해 보편적. , 이고 상식적인 대다수의 행위와 그 보상이 희생되는 상황도 벌어진다 불합리한 규제. 를 개선하지 않고서는 결코 선진국이 될 수 없다.
규제개혁은 매 정부마다 추진되어 온 중요한 국정과제이다 그리고 우리나라는 꾸. 준한 규제개혁을 추진해 온 국가이다. 1997년에는 행정규제기본법을 제정해 규제개, 혁의 법적근거를 마련하였으며, 1998년부터는 규제개혁위원회를 설치하여 신설 강화 · 규제 및 기존규제에 대한 체계적인 관리를 해 오고 있기도 하다 이런 꾸준한 규제개. 혁의 결과 신설 강화규제의 , · 30%이상이 도입단계에서 보다 합리적으로 수정되어 왔 고 상당한 불합리한 기존규제가 폐지되거나 개선되어 왔다, . 2016년의 한국사회의 성 과는 적어도 이런 과거 정부의 규제개혁의 노력을 반영한 것이다.
네거티브 규제체계의 도입을 주장하는 것은 이런 그동안의 규제개혁에 대한 불만 족이 아니라 보다 체계적이고 혁신적인 규제개혁을 추진하기 위해 필요하기 때문이 다 포지티브적인 규제를 네거티브 방식으로 전환할 수 있으면 규제적용 현장에서 발.
생하는 불합리한 진입규제와 그로 인한 비효율성과 기회의 상실을 미연에 방지할 수 있기 때문이다 포지티브 방식의 규제 즉 사전적으로 허용되는 행위를 하나하나 열. , 거해 두는 규제방식으로는 그런 규제가 인정하기 않은 새로운 아이디어와 도전이 불 가능해진다 이런 상황에서 사람들은 창의적 사고를 중지하고 규제지침에서 가능한 . , 행위만을 해야 하고 하려한다 이런 식으로는 사회발전의 원동력인 새로운 고안물이 , . 나올 수 없다 그것이 서비스든 제품이든 지식이든 기술이든 규제가 정해 놓지 않. , , , 은 새로운 시도는 불가능하기 때문이다 이것이 포지티브 규제를 비판하는 사람들의 . 논거이다.
그러나 포지티브 규제의 네거티브 방식으로의 전환은 쉬운 것이 아니다 원칙금. ‘ 지 예외허용 의 법 형식을 원칙허용 예외금지 로 고치기만 하면 될 일이 아니기 때문· ’ ‘ · ’ 이다 사람들의 행위 역시 해당 국가의 거대한 법규범 조세 등 국가제도 내에서 작. , 동되는 것이기 때문에 네거티브 규제체계에서도 규제도입의 취지를 달성하기 위한 모니터링이 필요하기 때문이다 더구나 원칙허용 의 원칙에 입각한 네거티브 규제방. ‘ ’ 식에서는 규제위반으로 인한 부작용과 그 파급효과가 상당하기 때문에 규제준수를 위한 체계적 모니터링 체계도 필요하다 이런 측면을 고려하지 않으면 네거티브 규제. 체계로의 전환이 규제공백으로 인한 규제모호성을 증가시키는 결과를 초래할 수도 있다.
한편 네거티브 규제체계로의 전환에 있어서도 네거티브 규제화가 필요한 상황 구, 체적인 규제의 내용 등을 검토해서 그 전략적 유형을 보다 구체적으로 검토할 필요 가 있다 네거티브 규제와 관련한 일련의 주장 즉 원칙금지 예외허용 을 원칙허용. , , ‘ · ’ ‘ · 예외금지 로의 법령의 개선만으로 네거티브 규제의 긍정적 효과가 도출된다는 보장’ 이 없는 것이다 따라서 정부규제의 네거티브 방식으로의 전환을 위해서는 생각보다 . 면밀한 연구가 필요하다.
그동안의 네거티브 규제체계에 대한 다양한 논의에도 불구하고 핵심적인 규제개, 혁 의제로서의 성과가 미비했던 점은 포지티브 규제방식의 네거티브 규제방식으로 전환이라는 담론 수준을 넘어선 제도설계를 위한 방법론이 부족했기 때문이다 네거. 티브 규제방식의 설계가 실제 규제가 적용되는 현장의 수요에 부응하고 규제대상에, 게도 정합성을 갖기 위해서는 규제설계 방식 규제적용 현장 이해관계자에 대한 면, , 밀한 분석이 필요한 이유가 여기에 있다.
그런데 네거티브 규제체계에 대해서는 그동안의 무수한 주장에도 불구하고 아직
체계적이고 밀도 있는 연구가 진행된 것이 거의 없다 우리나라 정부에서 네거티브 . 규제체계로의 전환을 실제로 적용해 시행한 사례도 매우 드물고 관료들이 규제개혁, 의 일환으로 네거티브 규제체계를 적용할 경우 참고할 수 있는 표준사례나 가이드도 충실하지 못하다 이런 이유로 원칙허용 예외금지 의 네거티브 규제체계의 논리는 . ‘ · ’ 그 개념과 아이디어의 참신함에도 불구하고 그 필요성이 대한 논의와 주장만 이루어 지고 있을 뿐 정부의 규제정책에서 적극적으로 고려되지 못하고 있는 형편이기도 하 다.
그럼에도 불구하고 네거티브 규제체계로의 전환은 우리나라 규제체계의 혁신적인 전환을 위한 계기가 될 수 있는 중요한 사안이다 지금의 사전적인 투입에 치우친 규. 제방식으로는 제 차 산업혁명이 열고 있는 새로운 기회에 대응할 수 없기 때문이다4 . 다양한 기술과 산업영역이 인터넷, IT, 바이오 기술로 융합되어 기존에 없던 새로운 서비스와 제품 산업을 창출하는 이 때 기존산업 구조에 근거한 지식으로 설계된 규, , 제설계를 고치지 않으면 안 되는 것이다 칸막이 금융규제로는 금융 산업의 혁신이 . 이루어질 수 없고 수입과 수출이 가능하거나 시장에서 판매가능 한 물품을 하나하, , 나 열거하는 방식으로는 창의적 아이디어에 기반 한 새로운 제품의 신속한 시장출시 가 불가능하다.
본 연구에서 네거티브 규제체계의 타당성을 검토하는 것은 이 때문이다 즉 이론적. 으로는 네거티브 규제체계에 대한 담론수준 논의를 넘어 구체적인 전략과 거버넌스 , 구축을 포함한 선행조건들을 도출하는 것이고 정책적으로는 정부의 규제개혁에 네, 거티브 방식이 적용되기 위한 방법론을 제공하는 것이다 그리고 이런 연구결과는 향. 후 네거티브 규제체계으로의 전환을 포함한 정부관료 및 일반국민을 대상으로 한 교 육에서도 효과적인 내용이 될 수 있을 것이다.
이런 면에서 본 연구에서는 다음과 같은 연구를 구체적으로 수행하고자 한다.
먼저 네거티브 규제체계의 의의를 정교하게 소개한다 네거티브 규제체계의 개념. 과 특징을 검토하고 네거티브 규제체계와 관련한 기존 논의에 대해 비판적으로 검토, 하기로 한다 사실 네거티브 규제체계에 대해서는 이 용어의 꾸준한 언급에도 불구하. 고 그 개념이 이론적 학문적으로 정의된 경우가 드물었으며 그 특성에 대한 정리도 · , 구체화되지 못한 점이 있었다 따라서 본 연구의 시도를 통해 그동안 네거티브 규제. 체계와 관련한 개념혼동이 조금이라도 정리될 수 있을 것으로 본다 또한 본 연구에. 서는 네거티브 규제체계과 관련된 기존의 여러 주장과 논의를 감안하여 이런 논의의
의와 한계점을 검토하기로 한다 이 과정에서 기존의 규제개혁의 방식과 네거티브 규. 제체계의 차별적인 내용도 함께 정리하기로 한다.
다음으로 네거티브 규제체계에 대한 기존의 논점들을 제시하고 각 논점에 대한 토, 론과 본 연구에서의 관점을 정리하고자 한다 네거티브 규제체계가 작동하기 위해서. 는 어떤 전제가 필요하며 원칙금지 예외허용 에서 원칙허용 예외금지 의 원칙으로, ‘ · ’ ‘ · ’ 의 전환이 법령의 내용의 전환과정에서는 어떤 면이 고려되어야 하는지 등에 대한 논의도 필요하다 그리고 네거티브 규제체계가 포지티브 방식의 규제에 비해 실질적. 으로 규제개혁의 효과가 있는지 그 이유는 무엇인지 등에 대한 토론도 필요하다, .
사실 네거티브 규제체계의 개념은 정부가 아닌 시장의 문제해결 능력을 신뢰한다 는 전제로 정부가 사전에 할 수 있는 것을 정해두는 사전적 개입과 진입의 제한이 , 아니라 시장에서의 일탈에 대해 사후적으로 제제로 해결해야 한다는 논리를 담고 있 다 따라서 네거티브 규제체계는 단순히 법령의 기술방식을 원칙금지 예외허용 에서 . ‘ , ’
예외금지 원칙허용 으로 전환하는 데 그치는 것이 아니다 네거티브 규제체계가 작
‘ , ’ .
동하기 위해서는 시장에서 일탈행위에 대한 적절한 감시체계를 구축함은 물론 이에 대한 징벌적 손해배상 및 행위자에 대한 제제라는 시스템이 작동해야 한다 따라서 . 네거티브 규제라는 일상적인 개념은 향후 반드시 네거티브 규제체계로 정의될 필요 가 있다.
우리나라와 외국의 네거티브 규제체계의 적용사례와 그에 대한 비판적인 분석도 필요하다 만약 외국에서 네거티브 규제체계가 작동하는 영역임에도 우리나라에서는 . 포지티브 규제를 유지하고 있다면 개선의 수요가 있는지 검토할 수도 있을 것이다.
또한 우리나라 정부가 그동안 추진한 규제개혁에 네거티브 규제체계을 적용한 경험 과 그에 대한 분석이 필요하다 우리나라 정부는 . 2013 , 2014 , 2016년 년 년 등 수 차례 에 걸쳐 네거티브 규제체계를 규제개혁의 한 꼭지로 추진했다 그러나 이런 노력이 . 우리나라 규제체계의 개선에 미친 영향은 미미했다는 것이 일반적인 평가이다 본 연. 구에서 정부의 정책경험을 분석함으로써 그 이유를 발견해 보고자 한다.
마지막으로 본 연구에서는 네거티브 규제체계가 정부의 규제개혁 정책에 적용되기 위해 구체적인 전략을 설계해 제시하고 한다 이를 위해 네거티브 규제체계가 정책적 . 측면에서는 여러 유형이 있을 수 있음을 제시하고 각 유형에 따라 네거티브 규제체, 계로의 전환 전략의 설계와 사례를 제시하고자 한다.
본론에서 구체적으로 제시하겠지만 네거티브 규제체계화의 전략 중 법체계 전체,
의 네거티브 규제체계으로의 전환이 필요한 경우가 있다 우리나라 금융 분야 규제는 . 각각이 칸막이 규제로 되어 있어서 법령이나 규제 하나하나만 보면 포지티브적인 것, 과는 거리가 멀지만 개별 법령으로 가능한 금융 행위 하나하나를 모두 열거해 두다 , 보니 핀테크(fin-tech)를 활용한 새로운 금융의 출현에는 진입장벽으로 작동하고 있는 형편이다 따라서 이런 영역에서는 관련 법체계 전반에 대한 네거티브 규제체계로의 . 전환가능성을 검토해 보아야 한다.
한편 포지티브 방식을 규정된 법령을 네거티브 규제체계로 전환하는 것 즉 규제형, 식의 변경만으로 규제개혁의 목적을 달성할 수 있는 경우가 있다 이 분야는 흔히 네. 거티브 규제체계로의 전환을 주장하는 전문가들의 요구에 부합하는 영역이기도 하다.
즉 원칙금지 예외허용 의 법형식을 원칙허용 예외금지 의 법 형식으로의 전환만으로 ‘ · ’ ‘ · ’ 규제개혁이 가능한 영역이다 여기에도 두 가지 유형이 있다 하나는 규제조건을 투. . 입에 치우쳐 열거적이고 한정적인 방식으로 사전적으로 제시한 것을 개선하는 것이 고 다른 하나는 포지티브 리스트를 네거티브 리스트 전환하는 것이다, .
네거티브 규제체계가 적용되기 위해서는 그것이 작동되기 위한 거버넌스 설계도 필요하다 먼저 포지티브 규제가 작동하는 분야에 규제에 열거되지 않은 새로운 아이. 디어와 제품 등 신기술와 신산업이 출현한다면 이들 분야에 대해서는 먼저 사업을 시작하도록 하고 사후에 규제제도를 마련하는 것이 필요하다 또한 포지티브 규제방, . 식을 네거티브 규제체계 방식으로 전환하게 되면 네거티브 방식의 작동에 필요한 규 제위반에 대한 감시체계 그에 필요한 인력 규제위반시의 처벌조항의 신설 등과 같, , 은 제도적 장치가 필요하게 된다.
제 절 연구의 대상과 방법 2
본 연구는 네거티브 규제체계의 개념 논점 적용전략과 전제 등 네거티브 규제체, , 계를 둘러싼 논점을 체계화하려는 시도이다 이미 제기한 것처럼 네거티브 규제체계. 로의 전환이라는 오랜 주장에도 불구하고 이것을 실제 규제에 어떻게 적용할 수 있, 는지에 대해서는 제대로 정리된 것이 없다 포지티브 규제체계와 네거티브 규제체계. 는 그 원칙으로서의 각각 원칙금지 예외허용‘ , ’, ‘예외금지 원칙허용 을 제시할 뿐 이, ’ 것이 개별 규제에 적용될 때 어떤 모습이어야 할지에 대해서는 체계적인 논의가 이
루어지지 못했던 것이다.
네거티브 규제체계로의 전환은 성과기반 규제로의 전환만큼이나 규제개혁을 주장 하는 전문가에 의해 지속적으로 주장되어 온 것임에 비추어 볼 때 이런 현실은 의의, 의 상황이기도 하다 이것은 성과기반 규제와 같은 다른 규제개혁의 방식에 비해 네. 거티브 규제체계가 갖는 추상성이 존재하기 때문이다 따라서 본 연구에서는 네거티. 브 규제체계에 대한 논의를 중심으로 논의를 전개하기로 한다.
한편 본 연구에서는 시종일관 네거티브 규제 대신 네거티브 규제체계라는 개념을 활용하기로 한다 이것이 네거티브 규제체계와 관련한 개념의 혼동을 줄일 수 있다는 . 판단 때문이다 흔히 네거티브 규제체계로의 전환을 주장하는 논자들은 기존의 규제. 가 성가신 사전규제가 많은 까닭에 도대체 어떤 일이라도 시작해 볼 수도 없다거나 시작하기기 매우 힘들다고 주장한다 그리고 이런 사전규제의 망은 포지티브 규제. , 즉 원칙금지 예외허용 의 결과를 가져온다는 것이다 그러나 현실에 존재하는 규제‘ , ’ . 하나가 어떤 행위를 명시적으로 금지하고 예외적인 경우에만 가능하도록 명시하는 경우는 네거티브 규제체계의 중요성을 주장하는 사람들의 문제제기와는 달리 그렇지 많지 않을 수도 있다.1 그러나 하나의 행위에 대한 여러 가지 규제가 겹쳐지게 되면 이에 어떤 사업은 원칙적으로 금지되는 결과를 초래하게 된다 창업이란 게 원칙적으. 로는 언제가 자유로 와야 할 것인데 자본기준 기술기준 창업기준 안전기준 그 외 , , , , , 자격기준 등을 각각 규정하는 규제들이 얽히고설키게 되면 이제 원칙적으로 안 되고, 예외적으로 이들 모든 규제를 준수하는 경운에만 가능하게 되는 것으로 변질되어 버 리는 것과 같다.
여기에 네거티브 규제체계에서 중요한 것은 규제개혁에서 포지티브의 네거티브화 라는 것이 단순히 규제내용의 변화만으로 완결성을 갖는 것이 아니라는 점이다 과거 . 포지티브의 규제로 사전에 특정한 행위만을 가능하게 한 것은 그 발생확률과는 무관 하게 그 외의 행위를 인정할 경우 발생할 수 있는 부작용이 기대되기 때문이다 그리. 고 이런 부작용은 발생할 경우 매우 심각한 사회적 문제를 야기할 수도 있다 안전에 . 대한 우려 사회적 위해의 발생 환경문제의 대비 등이 그것이다 따라서 이런 포지티, , . 브 방식의 네거티브 규제체계로 전환하기 위해서는 이런 부작용에 어떻게 대응할 것
1 물론 본 연구에서 분석하겠지만 개별규제 하나가 포지티브 형식을 띤 결과 어떤 행위를 해야 할 방식을 , , 사전에 정해주게 되어 그 외의 행위가 원칙적으로 불가능해져 버리는 조건제시형의 규제도 존재한다 그. 리고 이런 유형의 포지티브 규제는 네거티브 규제체계로의 전환에서 가장 먼저 고려할 수 있는 규제개혁 대상이다.
인지가 고려되어야 한다 앞서 포지티브 규제를 네거티브 규제체계로 전환하기 위해. 서는 그것이 작동되기 위한 거버넌스 설계도 필요하다고 주장한 것은 이런 이유 때 문이다.
생각해 보면 네거티브로 하면 될 것을 포지티브 방식으로 하고 있는 이유는 사전, 에 행위자의 일탈행위 부작용 유발행위를 탐지할 수 없기 때문이다 그래서 모든 행, . 위를 원칙적으로 금지시키고 아주 예외적으로만 특정 행위가 가능할 수 있도록 설계 하게 되는 것이다 따라서 네거티브 방식으로의 전환을 위해서는 사전에 피규제자의 . 조건과 행위에 대한 점검이 가능해야 한다 이를 위해서는 정부 내 이들을 탐지하는 . 기구와 자원이 갖추어져야 가능하다 그래도 발생되는 일탈행위에 대해서는 강력한 . 처벌이나 사후대응을 통한 처벌이 가능해야 한다 이런 강력한 인센티브 체계를 두어. 야 포지티브 규제방식에서 우려하는 자유의 결과로서의 일탈을 방지할 수 있다.
이것이 본 연구에서 네거티브 규제가 아닌 네거티브 규제체계를 개념화의 근거로 제시한 이유이다 기존의 포지티브 규제의 네거티브 규제체계로의 전환은 다순히 규. 제기준이나 규제내용의 변형을 의미하는 것이 아니기 때문이다 네거티브 규제체계. 가 실제로 작동되게 하려면 규제현장의 점검체계를 함께 갖추어야 하기 때문이다, .
한편 본 연구는 네거티브 규제체계에 대해 여려 명의 규제개혁 전문가와 공동으로 이루어졌다. 2015년 네거티브 규제체계에 대한 연구를 진행한 한국행정연구원의 원 소연 박사와 한국규제학회의 규제개혁 전문가인 김진국 교수 이민창 교수 이혜영 , , 교수 이혁우 교수를 중심으로 한 연구진은 네거티브 규제체계의 개념 네거티브 규, , 제체계의 유형과 적용전략 등에 대한 이론적 정책적 함의가 있는 내용을 도출하기 , 위해 주기적인 연구회의를 수행하였다.
체계적인 연구를 위해 네거티브 규제체계 등 규제개혁의 여러 가지 방식을 제시한 기존의 연구를 검토하였다 이렇게 네거티브 규제체계 등 기존연구에서 규제개혁 방. 식에 대한 논의를 검토하기도 했다 규제개혁에서 네거티브 규제체계로의 전환이라. 는 주장이 갖는 의미를 제대로 포착하기 위해서였다.
물론 네거티브 규제체계와 관련한 연구는 매우 부족했지만 이에 대해서는 최근 여 러 규제개혁 전문가들에 의해 주장된 내용 전국경제인연합 및 상공회의소와 같은 경, 제단체를 중심으로 제기된 국내외의 사례 등에 대한 검토를 수행하였다 정부에서도 . 네거티브 규제체계로의 전환을 검토하기 위해 각 부처의 규제개혁 평가 등에 적용하 고 내부적인 관리지침을 작성하기도 했는데 이 역시 검토되었다, .
그 외 본 연구는 집필내용에 대한 검토를 위해 전문가 협의 연구자문회의를 적극, 적으로 활용해 연구의 밀도를 높임과 동시에 연구결과가 이론적인 면에서 뿐만 아니 라 정책적인 함의를 가질 수 있도록 고려하였다 특히 우리나라에서 규제개혁의 주무. 부서로 기능하고 있는 국무조정실 내 규제조정실과의 유기적인 협의를 통해 본 과제 에서 집필내용의 타당성에 대한 협의를 진행하였다.
한편 본 연구의 연구자문회의에서는 한국규제학회 내 규제개혁 전문가 다수의 견 해를 집필과정에 반영하기 위해 노력하였고 폐기물재활용 규제의 네거티브 방식으, 로의 전환 사례 등 정부 내의 정책실험에 대해서도 그 내용을 추적하기 위해 노력하 였다.
제 절 연구의 체계도 3
연구의 필요성과 연구의 대상 및 연구방법론에서 제시한 본 연구의 체계는 아래 그림과 같다.
연구의 필요성 연구의 대상과 방법/ 𰀻
네거티브 규제체계의 의의
네거티브 규제체계의 개념 네거티브 규제체계의 특성 선행연구 분석 𰀻
네거티브 규제체계의 주요 논점
네거티브 규제체계의 유형 네거티브 규제체계 작동의 전제조건
네거티브 규제체계 적용대상 논점
𰀻
네거티브 규제체계 적용에 대한 평가 국내 해외
( , ) 𰀻
네거티브 규제체계의 적용 전략
네거티브 법규범 체계로의 전환
네거티브 규제형식으로
전환 네거티브 규제체계의 구축
그림 연구의 흐름도
제 장 2
네거티브 규제체계의 의의
이민창 조선대학교 이혁우 배재대학교 반호준 서울시립대학교( )· ( )· ( )
제 절 네거티브 규제체계의 개념 1 네거티브 규제체계의 이론적 배경 자유주의 시장
규제개혁 추진 과정에서 네거티브 규제체계에 관한 논의는 심층적인 이론적 배경 이나 철학적 연원을 심도 있게 검토하는 것 보다는 입법 기술이나 정책 수단의 관점, , 혹은 규제 운영 방식의 전환이라는 관점에서 다루어지고 있는 것이 일반적이다 그러. 나 네거티브 규제체계에 관한 논의를 시작하려면 국가의 구조 혹은 정부와 자유주의 , 시장에 대한 이해가 필수적이다.
네거티브 규제체계에 관한 우리 학계의 연구들 또한 상당 부분 규제개혁 수단의 관점에서 접근하고 있는 경향을 보이기도 하였다 그러나 이런 접근은 이론적으로는 . 법(law)과 입법(legislation)의 개념적 혼동이 존재하는 것으로 보이기도 하며 실무적, 으로는 포지티브 방식의 법 규정 형식을 네거티브 방식으로 바꾸는데 집중하게 하는 결과를 야기하여 규제개혁의 궁극적 목적인 새로운 시장의 형성이나 창의적인 시장 행위자들의 활발한 거래 보장 및 권리 보호 등과는 거리가 있는 결과를 야기하게 될 가능성이 높다.
이런 이유로 네거티브 규제에 관한 연구 및 실무 차원에서 네거티브 규제의 도입 을 논의할 때에는 시장의 개념을 이해하고 규제 대상 분야의 시장 특성을 이해하는 것이 필수적인 전제조건이 된다 이 연구의 초반에 네거티브 규제의 개념을 정의하기 . 위해 시장에 대한 이론적 전제를 논의하는 것은 이런 이유에서이다.
자유주의 시장이론의 거장인 하이예크는 시장을 하나의 사회질서체계로 이해하고 있다 기본적으로 시장은 인간이 상호작용하는 하나의 사회적 상호작용의 장 이기 . ‘ ’ 때문에 인간에 대한 이해를 시장을 이해하기 위한 필수적 전제로 보고 있다 다수의 . 경제이론 및 사회이론이 시장현상을 연구하기 위해 이론적 관점에서 인간의 본성을 이기적인가 이타적인가를 가정하는데서 출발한다면 하이예크는 인간의 구조적 무지, 와 불완전한 지식체계를 인정하는 근본적 검토에서 출발한다 그의 관점에서 인간은 . 자신의 삶을 영위하기 위해 필요한 지식을 모두 갖추지 못하고 있으며 그저 필요한 , 지식의 일부분만을 갖추고 있는데다가 이 지식은 부분적이고 오류가 있을 수 있으며 불완전한 것으로 본다 이렇게 불완전하고 구조적으로 무지한 인간이 평화롭고 안정. 적인 삶을 영위할 수 있도록 하는 것은 인간의 행동을 제약하면서도 안정적으로 일 정한 상호작용이 가능하도록 하는 행동규칙 제도( : institution or rules of game which
이 존재하기 때문이다 이 행동규칙은 복잡한 사회적 상 constraints human interactions) .
호작용에 관한 다양한 정보가 응축된 결과물이다 인간이 행동규칙에 따를 때에는 이 . 규칙이 행동결과에 대한 예측 가능한 정보를 제공하므로 행위자는 자신의 의사결정 이나 행동에 관련된 모든 정보를 확인할 필요가 없어진다 행동규칙은 인간이 인간의 . 능력으로 수집하고 분석하기 어렵거나 불가능한 정보들을 집약하여 제공하는 구조적 무지의 보완 수단인 것이다 오랜 인류의 역사 속에서 인간은 도덕 규범 전통 법률 . , , , 등 다양한 형태로 행동규칙을 발전시켜 왔다 이들 행동규칙을 준수함으로써 인간의 . 사회적 상호작용이 하나의 질서체계를 형성하게 되는데 하이예크는 이를 자생적 질‘ 서(spontaneous order)’라고 한다.
이 행동규칙 체계에서는 인간이 하지 말아야 할 행동 즉 배제되어야 하는 행동을 명시적 혹은 암묵적으로 알려주고 이를 준수하지 않는 경우 다양한 사회적 벌,
혹은 불이익을 부여하여 그 준수를 유도한다 이와 같은 관점에서 사회를
(penalty) .
이해하는 것은 개인의 자유를 보장하고 무수히 많은 개개인들이 각자 개별적인 자기 목적을 추구할 수 있도록 하는 사회체계의 존재를 인정하는 것이다 그런 점에서 누. 군가 사회 혹은 조직의 목적을 상정하고 사회질서를 형성하여 체계적으로 관리해야 , 한다는 개입주의적 사고방식과는 그 출발을 달리한다 개개인의 자유로운 활동을 보. 장하는 메커니즘의 발달은 자연스럽게 다른 사람의 자유와 행동을 제약하지 않아야 한다는 원칙 내지는 원리에 합의하는 결과를 낳게 되고2, 이들 금지 규칙 이 질서체‘ ’
2 이 부분은 인간이 목표합리적 이기보다는 가치합리적 이라는 근본 가정의 귀결이다‘ ’ ‘ ’ .
계에 자리 잡으며 발달해 온 것이 종교규칙 도덕규칙 관습 관행 법규칙 등으로 존, , , , 재하는 것이다 당연한 논리적 귀결과 자유주의 관점에서는 금지규칙 을 중시하는 . “ ” 소위 네거티브 방식의 보통법‘ ’ (common law) 체계가 발달해 왔다.
같은 맥락에서 자유주의의 시각으로 시장을 이해해 보면 시장작용이 매우 복잡함 에도 불구하고 그 원리를 단순화 해 볼 수 있다 결론부터 말하자면 시장질서는 가. ‘ 장 전형적인 자생적 질서 이다 시장에서는 누군가 나서서 특정한 결과나 목적을 의’ . 도하고 질서를 유지하는 시스템이 아니다 불완전한 정보와 지식을 가진 인간이 외부. 의 간섭 없이 스스로 결정한 결과들이 집약되어 저절로 조정되는 전형적인 자생적 질서체계이다 그 논리적 귀결로 자유주의 시장경제체계는 그 원리상 정부의 시장개. 입이 없는 상태를 상정하게 된다 그럼에도 불구하고 제한적인 정부 개입이 인정되는 . 분야는 시장 시스템의 원활한 작동을 위한 행동규칙 의 보장을 위한 영역에서이며‘ ’ , 이마저도 개인의 자유와 시장 선택을 보장하기 위해 금지규칙 의 형성과 보장을 중‘ ’ 심으로 발전시키는 정도에 머문다.
시장의 기능
자생적 질서의 하나로서 시장은 사회적으로 분산되어 있는 지식의 집결과 활용을 가능하게 해 주는 시스템이다 인간이 구조적으로 무지하다는 것은 누구에게나 해당. 된다 관료 학자 기업인 정치인 노동자 소비자 등 누구할 것 없이 모두 제한적인 . , , , , , 지식과 정보를 향유하고 있을 뿐이다 만약 어떤 계획주의적 사고에 의해 특정 목적. 을 달성하려는 상황이 전개되고 있다면 해당 경제주체들은 관료나 정치가의 제한적 인 지식을 좇는 것이 된다 뿐만 아니라 이들도 결과적으로 이들의 지식만을 좇아 행. 동하면 기업이 쇠락해지고 산업이 쇠퇴해 진다 인류의 역사는 국가의 흥망성쇠를 , . 통해 이를 증명해 주고 있다.
시장질서는 이와는 다른 형태로 기능한다 먼저 시장은 금지규칙 을 중심으로 인. ‘ ’ 간의 행동 방향에 관한 신호를 제공한다 인간은 이를 바탕으로 자신이 행동할 수 있. 는 행동 범위에 관한 소극적 지식을 습득하며 수행하고 싶은 목적을 달성하기 위해 , 새로운 지식을 습득해 나간다 그러나 이 지식이 충분히 유용한 것인지 맞는 것인지. , 는 여전히 알지 못한다 시장질서 체계에서는 새로 습득한 지식이 옳은 것인지 아닌. 지에 대한 정보를 가격 메커니즘을 통해 확실하게 알려준다 해당 지식이 틀린 것이.
라면 시장에서 성공하지 못하고 금전적 손실에 직면하게 되는 것이며 그 신호는 가 격 시스템을 통해 전달된다 이와 같이 개인이 축적한 지식이 상품으로 구성되고 그. 것이 가격이라는 신호를 통해 전달되며 다른 사회구성원들이 그 지식을 이용하는 것 은 매우 빠른 속도로 진행될 뿐만 아니라 지속적으로 축적되어 다음 사용자 혹은 시 장 참여자에게 전승되는 과정이 반복되면서 사회 전체적인 지식 축적과 전승이 계속 된다 시장에서 가격시스템에 의해 선별된 성공과 실패는 이런 방식으로 개개인이 가. 진 지식의 오류를 선별해 주고 시장 행위자들의 행동을 통제하는 것이다3.
이런 일련의 과정 즉 시장 시스템에 의한 통제는 사회 구석구석에 산재해 있는 파, 편화된 지식이 활용될 수 있도록 할 뿐만 아니라 누구에게나 차별적이지 않은 평등 한 기회를 보장하고 있으며 분산적으로 작동하면서도 집중화된 특정 개인이나 조직, 에 의한 것 보다 오류 가능성이 적다 결과적으로 시장 시스템은 사회 구성원들이 가. 지고 있는 지식의 오류를 밝혀주고 지속적으로 새로운 지식을 발견하고 활용할 수 , 있도록 압박함으로써 새로운 지식을 창출하여 테스트하고 성공적인 지식을 확산시, 키는 발견 절차“ (discovery process)” 로 작용한다 다분히 분권화된 이 절차의 작동은 . 결과적으로 시장에 존재하는 내생적인 잘못된 변화들을 제거하거나 억제하는데 탁월 한 기능을 수행하는 것이다.
자유주의 시장 경제체제에서 국가의 역할
자생적 질서 체계로서 시장은 결과를 예정하거나 목표를 제시하지 않는다 시장은 . 그 자체로 어떤 목적을 달성하기 위한 질서체계를 수립하려하지 않는다 처음부터 소. 득이나 재산의 분배를 내정하고 상호작용 하도록 통제하거나 그 목적에 맞도록 인위 적으로 조정하지 않는다 시장질서는 지금까지 알지 못했던 지식의 오류를 찾아 제거. 시키고 새로운 지식을 발견하고 성공적인 지식을 확산시키는 절차이다 이 절차가 , . 시장시스템의 내적인 자율능력의 원천이고 이 능력 때문에 시장질서가 스스로 조직, 되고 스스로 유지될 수 있는 것이다.
이렇게 자생적 질서를 강조하다보면 자생적 질서는 대단히 이상적으로 선하게 작,
3 물론 시장의 이런 기능이 개개인이 발견 혹은 축적한 지식이 왜 성공했는지 혹은 실패했는지 등 실패와 성공의 원인을 설명해 주는 것은 아니다 시장은 오직 실패와 성공을 알려 줄 뿐이며 그 원인은 개개인. , 의 인지능력 혹은 노력에 의해 다시 확인되거나 창출되어야 한다.
동하는 하나의 사회 메커니즘을 예시한 것에 불과하며 현실 세계는 이런 질서 체계 만으로 작동되지 않는다는 비판에 직면하게 된다 자생적 질서 사상은 인위적 질서체. 계의 하나인 조직이나 애정 혹은 애착을 기초로 하는 자연적 질서의 존재를 부정하 거나 무시하지 않는다 인위적 질서는 인간 혹은 사회 구성원들이 특정 목적 혹은 공. 동의 목적을 달성하기 위해 구성하는 가계 계모임 취미 모임 기업 이익단체 시민, , , , , 단체 등과 같은 조직의 존재를 인정한다 그런데 좀 더 자세히 살펴보면 이들 조직은 . 자생적 질서의 범주 내에서 존재한다 이 조직들의 형성과 운영은 그들이 속한 사회. 의 자생적 질서와 금지적 성격을 띠고 있는 추상적인 가치들 그리고 금지적 성격을 띠고 있는 민법과 형법 등 법 규칙들의 테두리 내에서 존재한다 이 범위 내에서 개. 인들은 혼자서 해결할 수 없는 일들을 공동으로 해결하기 위해 조직을 구성하고 그 내부에 또 다른 인위적 질서를 구성하여 공동의 목적이나 본능적인 소망을 달성할 수 있다.
이런 방식으로 사회는 다양한 방식의 질서체계를 형성한다 중요한 사회제도나 관. 행 법률 등은 어느 날 갑자기 인간들이 본능적으로 만든 것이 아니다 현존하는 금, . 지적 행동 규칙들은 유수한 세월동안 개인의 행동을 제약하는 많은 행동규칙들 중에 서 개인들에게 적절한 정보를 제공하여 안정적인 상호작용과 협력이 가능하도록 하 는 것들이 살아남은 결과이다 개인의 사적 재산과 자유를 보장하는 재산권 제도와 . 같이 성공적인 제도나 관행 및 행동규칙들을 채용한 그룹들은 번영하고 확대되고 그 러지 못한 그룹들은 도태되거나 축소된다 이렇게 살아남은 사회제도는 보편화된 행. 동규칙 보장 메커니즘을 통해 유지 및 승계되기도 한다.
자유주의 시장원리 하에서 정부는 직접 시장을 창출하거나 시장에 개입하여 질서 를 창조하고 관리하는 것은 적절하지 않은 것으로 본다 이미 여러 차례 강조한 것처. 럼 시장질서는 개개인의 사회적 상호작용을 보장하는데서 출발하기 때문이다 그렇. 기 때문에 원래 의미의 시장에서 정부의 역할은 매우 제한적이다 불가피하게 정부가 . 시장 혹은 개인 간의 사회적 상호작용 과정에 개입한다손 치더라도 그 역할은 그 동 안 안정적인 사회적 상호작용을 가능하게 하는 규범 도덕 법 규정 등 사회질서 체, , 계의 보호로 제한되어야 한다는 결론에 이르게 된다 결국 정부는 . 1) 공유된 사회 가 치 개인의 자유와 재산권 보장 공정한 시장거래 제도의 보장 등과 같은 사회제도의 , , 유지를 위한 보호적 기능을 수행하는 것, 2) 시장 실패 영역의 공공재를 공급하는 것,
제한된 영역에서 재산권의 재분배 기능을 수행하는 것 등의 기능을 수행하는 위임 3)
된 권위의 집합체로 볼 수 있다.
정부가 위의 목적으로 규제를 만들고 시행한다고 하더라도 그 본질은 개인의 권리 나 시장에 대한 개입으로 나타나기 때문에 규제 는 궁극적으로 합의와 계약을 바탕‘ ’ 으로 한 법률로 명시되어야 한다 법치주의 구현의 가장 기본으로 받아들여지는 이 . 원리는 실제 그 구현 현장에서는 구현 방식과 기법이 다양성으로 보다 구체적인 논 의와 운영 기법에 직면하게 된다 비록 다양한 현실 문제에 직면하여 정부의 기능이 . 확대되는 현상이 발생하기도 하고 정부 기능에 대한 논쟁이 가중될지라도 시장경제, 체제 하에서 기본적이고 핵심적인 정부의 기능은 개인의 자유와 재산권을 보호하고 경제 게임의 규칙(rules of economic game)을 보장하며 사회적 상호작용과 관련된 다, 양한 제도 및 규범의 해석과 관련된 분쟁을 조정하고 계약의 실현을 강제하며 시장, , 경쟁을 촉진하는데 있다는 점을 되새겨야 할 것이다.
네거티브 규제 체계의 개념
네거티브 규제체계를 논의할 때 유의할 점은 네거티브 규제체계는 단순히 규제 정 의 방식을 의미하는 것이 아니라는 점이다 네거티브 규제체계는 . 1) 규제의 정의 방 식, 2) 규제 집행 방식, 3) 규제 관리 방식을 포괄적으로 의미하는 것으로 이해할 필 요가 있다.
먼저 규제 정의 방식의 관점에서 살펴보자 만약 네거티브 규제 체계를 명문화된 . 조문의 형식을 중심으로 제한적으로 정의하면 실제 사회 내에서 작동하고 있는 네거 티브 방식의 금지 규칙들을 네거티브 규제 체계의 범주에 포함시키지 못하고 간과하 는 결과를 초래한다 그러므로 넓은 의미에서 네거티브 규제 체계는 금지행위 규칙을 . 담고 있는 규범 관행 등을 포함한 비공식제도와 금지행위 규칙이 명문화된 법령 등 , 공식제도의 전반을 의미한다 이렇게 넓은 의미로 네거티브 규제 체계를 정의하면 네. 거티브 규제 체계가 사회 운영의 원리가 되는 전반적인 법체계가 금지규칙 중심의 네거티브 체계로 구성되어 있음을 의미한다는 점이 명확해 진다 이와 더불어 위에서 . 살펴 본 자유주의 시장의 관점에서 성문화된 법규의 네거티브 체계 특성을 살펴보면, 시장경제체제의 입법은 오랜 시간 축적된 금지규칙 을 보통법의 원리에 따라 운영하‘ ’ 거나 성문법의 형태로 명문화하는 과정이다 그러므로 네거티브 규제의 입법 취지가 . 보통법의 원리에 따라 개인의 행동을 폭넓게 보장하려는 것이면 네거티브 규제 체계
의 범위에 포함되는 것으로 해석해야 할 것이다 입법 형식의 측면에서 규제의 정의 . 방식을 살펴보면 금지 규칙 을 법 조문에 명시하여 개인의 자유와 행동 범위를 최대‘ ’ 한 넓게 보장하는 방식을 네거티브 규제로 간주해 볼 수 있다 이 범주의 정의가 그 . 동안 학계와 규제개혁 현장에서 네거티브 규제의 의미로 사용된 좁은 의미의 네거티 브 규제 체계인 것으로 볼 수 있다.
두 번째로 규제 집행 방식에 관해 살펴보자 네거티브 규제체계는 규제 집행 방식. 의 변화를 보여준다 우선 포지티브 방식의 규제는 사전규제의 성격을 강하게 띠고 . 있기 때문에 시장 그리고 다양한 산업 분야에 정부의 직접적이고도 강한 개입을 특, 징으로 한다 시장에 대한 정부 개입의 강도가 높은 점에 비해 볼 때 규제 집행 비용. 은 네거티브 규제보다 적을 것으로 추정해 볼 수 있다 사후규제의 특성을 띠고 있는 . 네거티브 규제의 경우 시장 진입이 자유로워 관리 감독을 수행하는 정부가 시장의 모든 창의적 행위를 통제하는 것이 사실 상 불가능하기 때문이다 환원하면 법규에 . , 명시된 내용만을 규제하고 관리하는 방식에서 법규에 없는 무한한 시장 영역에서 새 롭게 발생하는 수요에 대응해야 하는 것이 네거티브 규제 전환의 사회적 비용으로 볼 수 있다는 것이다 네거티브 규제는 자유롭고 창의적인 시장 행위자들의 활동을 . 보장하는 대가로 좁은 범위에서 엄격하게 관리되던 규제집행체계를 규제 집행 담당 자의 관점에서 볼 때 예측 불가능한 넓은 범위의 시장 행위에 대한 모니터링으로 전 환함으로써 규제 집행 비용 증가를 수반하게 된다는 것이다 규제집행 방식을 사후 . 규제 방식에 맞게 전환하는 것 그리고 예측이 불가능한 새로운 방식의 시장 진입에 , 대한 모니터링과 안전 등 사회적 관심이 높은 이슈에 대응하는 방식에 대한 추가적 인 고민이 필요해 진다 이 문제는 규제 관리 체계와 연계되어 있다. .
셋째 규제관리체계의 관점에서 볼 때 네거티브 규제가 도입되면 중요한 이슈는 시 장 행위자들의 창의적 행동에 부응하는 대응 속도와 다양성을 보장할 수 있는 의사 결정 시스템과 일선 모니터링 시스템의 구비이다 주로 문제되는 부분은 사후규제의 . 성격을 띠고 있으면서 시장 진입을 시도하는 행위자들의 요구에 적절하게 대응할 수 있는 관리체계의 구축이다 사실 기존 포지티브 방식에서는 새로운 시장 진입 수요. , 가 발견되더라도 입법 과정을 거쳐 시장 진입이 가능해 질 때까지 많은 시간이 필요 한 경우가 있었고 경우에 따라서는 시장 상품주기가 짧아 법규에 반영되기도 전에 , 새로 개발된 제품의 시장 생명 주기가 끝나버린다는 불만이 발생하기도 하였다 네거. 티브 규제 체계 방식으로 전환한다는 것은 이와 같은 비탄력성을 제거하기 위한 사
후적 규제관리체계의 정비도 수반한다는 것을 의미한다 현장에서 그 방식은 경직된 . 법규의 설정과 전환 보다는 위원회 등 시장 수요에 탄력적으로 대응할 수 있는 탄력 적인 의사결정 방식들에 대한 검토가 필요한 상황이다.
제 절 네거티브 규제체계의 특성 2 자유주의 법 체계와 네거티브 규제 체계
가 법치주의
자유는 방종과 다르다 자유는 행동제약이 없는 무한정한 상태를 의미하는 것이 아. 니며 개인 간의 권리 보장을 위해 법을 통해 자유를 보장하도록 한 법치주의 혹은 , 법의 지배의 원리에 따라 보호 받는다 좀 극단적으로 표현하자면 법이 존재하지 않. 으면 자유도 보장받기 어렵다 그러나 모든 법이 자유를 보장하는 것은 아니다 자유. . 를 보장하려는 법은 일정한 조건을 갖추고 있어야 한다 이 조건의 가장 중요한 원칙. 이 법의 지배 원칙이고 이 원칙에 따라 법을 정의로운 행동규칙으로 이해하게 된다, .
법의 지배를 이해할 때 혹은 법치주의를 이해할 때 법의 지배 나 법치주의 의 의, , ‘ ’ ‘ ’ 미를 정부의 행동은 모두 법에 근거해야 한다는 식으로 이해하는 것은 법의 지배의 원리를 왜곡하는 것이다 이는 법에 근거가 있기만 하면 정부는 법치주의의 원리에 . 따라 개인의 자유를 제약하는 조치를 할 수 있다는 말로 해석될 수 있기 때문이다.
법의 지배가 자유의 보장과 연계되어 있음을 이해한다면 네거티브 규제 체계가 금, ‘ 지 규칙 의 성문 규정화와 관계된 것임을 쉽게 이해할 수 있다 금지 규칙 의 형태로 ’ . ‘ ’ 개인의 행동규칙을 설정하는 것은 사법(私法)의 영역에 속하는 것이다 정부가 조직 . 내부의 절차와 관리를 위해 설정하는 조직 체계를 구성하는 공법은 이 영역에서 다 루어야 할 이유가 없다 전자는 전형적인 자생적 질서의 영역이요 후자는 인위적 질. , 서의 영역이기 때문이다 네거티브 규제체계를 통해 보장하려는 행동규칙들은 금지. ‘ ’ 의 형태를 통해 개인의 시장 행위 자유 즉 자생적 질서라는 점을 고려해 보면 법치, 주의 혹은 법의 지배 원리에서 도출되는 입법 기준 내지는 원칙을 검토해 보아야 할 필요가 있다.
나 법 규칙의 성격과 입법 원칙
자유주의 법체계에서 발견되는 법규칙의 성격은 사실 상 네거티브 규제 체계에서 법규의 정비에 적용될 수 있는 입법 원칙으로 해석된다 이 두 관점의 입법 방향이 . 모두 일반적인 입법 성격을 보여줌과 동시에 시장질서체계의 보장과 밀접한 관계가 있기 때문이다 법규칙은 최소한 세 가지 특징을 가지는 것으로 보고 있다 그 첫 번. . 째는 법 적용의 일반성 이다 법 적용의 일반성 이란 법이 특정 사례나 특정 인간에‘ ’ . ‘ ’ 게만 적용되는 것이 아니라 불특정 다수의 인간들과 사례에 적용될 수 있는 규칙이 어야 한다는 것을 의미한다 이 원칙을 통해 법규칙은 미리 적용기간을 정해 놓고. , 그 적용기간이 끝나면 행동규칙을 폐기처분하지 못한다는 것을 확인할 수 있다 다시 . 말하면 그것은 법규칙을 대단히 제한적으로 구체적인 영역의 단기적 상황을 대상으, 로 적용해서는 안 된다는 것을 의미한다 둘째로 법규칙은 금지되어진 행동만을 기술. 해야 한다 추상성 규칙 혹은 금지행위 규칙으로 이해할 수 있는 이 원칙은 법규칙들. 은 주어진 어떤 구체적인 목적 결과 혹은 동기를 지향해서는 안되고 시장 행위자의 , 특정 행동만을 금지해야 한다는 의미이다 이런 방식의 법규칙의 결과 개인들은 시장. 에서 새로운 행동방식을 발견할 수 있다 이런 형식의 원칙이 지켜져야만 개인들은 . 사적 영역을 안정적으로 보장 받을 수 있고 그 안에서 새로운 지식을 발견하고 이를 , 활용하여 자신의 목적을 추구할 수 있다 셋째로 법규칙은 확실해야 한다 법규칙이 . . 확실하다는 것은 법규칙을 보면 금지되어 있는 행동들이 무엇인가를 손쉽게 알 수 있도록 규정되어 있어야 한다는 의미이다 법규칙이 확실한 경우에만 사회적 상호작. 용 과정에서 불확실성을 감소시켜 사회적 협력을 유도할 수 있게 되며 법적 안정성, 의 확보로 인한 예측 가능성의 증대되어 결과적으로 경제 활동의 활성화와 직결되는 문제이다.
위 세 가지 원칙을 갖춘 법 규칙은 개인의 자유를 보호하고 보호 받은 범위 내에, 서 새로운 행동방식을 개발하고 창조적인 시장 활동을 보장할 수 있다 이 세 가지 . 원칙을 갖춘 법규칙이 형성되어 집행되는 과정에서 추가적으로 고려되어야 할 점은 기존 행동규칙들과의 양립가능성과 점진적 개선이다 기존 행동규칙과 충돌은 주로 . 전통 등의 비공식 제도와 충돌하는 양상으로 나타난다 이들 비공식 제도는 공식 제. 도보다 오랜 기간에 걸쳐 생존해 온 규칙들로서 그 순기능과 역기능에 대해 충분한 검토가 필요하다 마지막으로는 행동규칙의 변화는 점진적으로 진행하는 것이 좋다. .