공인노무사 시험대비 개념노트
KLE민법 : 오양균교수
□ 法源(제1조)
(1) 法源이란 통설에 따르면 법의 연원을 의미하는 것으로서 법의 존재형식 또는 현상형태 라고 한다(소수설은 생성연원설이다).
(2) 慣習法이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이르는 것을 말하고, 事實인 慣習은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는 관습법과 같으나 다만 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말한다(제1조와 제106조의 구별).
□ 信義誠實原則(제2조)
(1) 민법상 信義則은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추 상적 규범을 말한다(제2조).
(2) 信義則의 파생원칙의 하나인 ‘失效의 原則’이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되는 경우에, 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행 사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다.
(3) 事情變更의 原則이란 법률행위의 성립에 있어서 그 기초가 되었던 사정에 당사자가 예 견치 못한 또는 예견할 수 없었던 중대한 변경이 그 후 생겨서, 당초에 정하여진 행위의 결 과를 그대로 요구하거나 강제한다면 심히 부당한 결과가 생기는 경우에 당사자는 그러한 행 위의 효과를 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 청구하거나, 또는 계약을 해 제 또는 해지할 수 있는 원칙이다.
(4) 權利濫用이란 권리의 행사가 권리가 인정된 본래의 목적을 이탈하여 사회의 윤리관념에 배치되는 부당한 결과를 초래하는 것을 말한다. 일반적으로 권리의 정당한 행사의 남용의 한계를 제정할 수 없으므로, 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다.
□ 能力
(1) 權利能力이란 권리․의무의 주체가 될 수 있는 자격을 말한다. 본래 자연인에게 어떤 청 구권이 발생하려면, 원인사실의 발생 당시에 그는 「생존」해 있어야 한다(제3조). 다만 胎 兒의 경우 우리 민법은 구체적인 사안에 따라 특별히 법률로 정한 경우에 한해 예외적으로 권리능력을 인정한다(개별적 보호주의).
(2) 意思能力이란 자기의 행위의 결과를 인식․판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 정 신능력을 말한다.
(3) 責任能力(불법행위능력)이란 불법행위의 책임을 변식할 수 있는 정신능력을 말한다. 책
임능력의 유무는 불법행위자의 연령, 불법행위의 모습에 따라 구체적으로 판단한다.
(4) 行爲能力이란 의사능력을 가진 자가 법률행위를 단독으로 할 수 있는 능력을 말한다.
의사무능력자의 법률행위는 무효이나 행위무능력자의 법률행위는 취소할 수 있다.
□ 不在와 失踪
(1) 不在者란 종래의 주소 또는 거소를 떠나서 용이하게 돌아올 가능성이 없어서 그의 재산 을 관리하여야 할 필요가 있는 자를 말한다. 따라서 부재자는 실종선고의 경우와는 달리 반 드시 생사불명일 필요는 없다.
(2) 失踪宣告라 함은 부재자의 생사불명의 상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고 에 의하여 사망으로 의제하는 제도를 말한다.
□ 法人
(1) 法人이란 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 또는 재산을 말한다. 法人의 權利能力 이란 법인이 권리․의무의 주체가 될 수 있는 자격을 말하며, 법률의 규정과 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 인정된다. 法人의 不法行爲能力은 법인이 불법행위를 할 수 있는 자격 을 말하는 것으로, 법인의 불법행위가 성립하기 위해서는 대표기관의 직무에 관한 행위로 말미암아 타인에게 손해가 발생하여야 한다(제35조).
(2) 法人格 否認의 法理란 법인의 유한책임을 남용하는 경우, 법인의 실체에 초점을 맞추어 형해화된 법인이 재산이 없는 경우, 그 법인대표(또는 母법인)에게 책임을 물을 수 있는 이 론이다.
(3) 財團法人에 있어서 出捐財産의 귀속시기의 문제란 우리 물권법의 대원칙인 성립요건주 의에 따른 법률행위에 의한 물권변동은 공시방법을 요구한다. 그러나 법률행위이외의 법률 규정에 따른 물권변동은 공시방법을 요구하지 않는다. 이와 관련하여 제48조의 규정을 어떻 게 해석할 것인가와 관련하여 학설과 판례의 대립이 있다. 다수설은 제48조 시기에 재산이 법인에 등기 등의 공시방법 없이도 법인에 당연히 귀속한다고 하는 것이고, 소수설은 제48 조 시기에는 채권적 청구권만이 법인에 귀속되다가 법인 앞으로 공시방법이 갖추어지어야만 귀속한다는 것이고, 판례는 출연자와 법인사이에는 다수설과 같이 보나 대외적인 관계는 소 수설과 같이 본다.
(4) 法人의 機關이란 별개의 인격이 아니라 법인을 구성하는 조직으로, 법인의 의사를 결정 하여 외부에 이를 대표하며 또 내부에서 그 사무를 처리하는 일정한 조직을 말한다. 민법은 법인의 기관으로 社員總會(의사결정기관)․理事(의사집행기관)․監事(감독기관)의 3가지를 인정 한다.
(5) 고유한 의미의 宗中이란, 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 宗員 상호간의 친목을 도모 할 목적으로 공동선조의 후손 중 成年 이상의 男子를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말한다.
□ 物件
(1) 物件이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다(제98조). 토지 및 그 정착물은 부동산이며, 부동산 이외의 물건은 동산이다.
(2) 土地는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내 에서의 그 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분
계선에 의하여 결정되는 것이다. 반면에 建物은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 土地와 달리 공부상의 등록에 의 하여 결정되는 것이 아니라 社會通念 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이다(大判 1997.7.8, 96다 36517참조). 따라서 물리적으로 건 물의 일부라고 하더라도 그것이 독립한 건물로서 사용될 수 있는 때에는 區分所有權등기를 하는 것을 전제로 독립한 건물로서 인정된다.
(3) 主物이란 각각 독립된 두 개의 물건 사이에 한편이 다른 편의 효용을 돕는 관계가 있는 바, 배와 노․말과 안장․주택과 창고 등의 관계에서 효용을 받는 물건이 주물이고, 제공하는 것이 從物이다(제100조 참조). 이러한 주물과 종물의 규정은 법률상 별개의 물건을 경제적 효용을 높이려고 하는데 의의가 있는 것이다.
(4) 果實이란 물건으로부터 생기는 수익을 말한다. 과실을 생기게 하는 물건을 元物이라고 한다. 果實 중 天然果實이란 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물을 말하며, 法定果實은 물건의 사용의 대가로 받는 금전 기타의 물건이다(제101조).
□ 法律行爲
(1) 法律行爲란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 한 개 또는 수 개의 의사표시를 불가결한 구성요소로 하는 법률요건이다. 意思表示란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 의사를 표시하는 행위로서, 의사적 요소와 표시적 요소로 구성된다.
(2) 反社會的 法律行爲란 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률 행위를 말한다(제103조). 動機의 不法이란 법률행위자체는 사회질서에 반하지 않으나 그 동 기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다. 不公正한 法律行爲(폭리행위) 란 당사자의 궁박․경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 말한다 (제104조).
(3) 强行規定이란 민법상 선량한 풍속과 기타 사회질서에 관한 규정을 말하고, 그렇지 않은 규정은 任意規定이라 한다. 통설은 강행규정안에 효력규정과 단속규정을 대치시킨다. 效力 規定은 당사자가 의도하는 법률효과를 발생시키지 않으나 團束規定은 사법상 효력에는 영향 이 없다.
(4) 脫法行爲란 강행규정에 직접 위반하지는 않지만 강행규정이 금지하고 있는 실질적인 내 용을 다른 수단으로 달성하려는 행위를 말하며, 판례는 탈법행위의 개념을 긍정한다(학설 중 통설은 탈법행위 개념을 긍정하고 소수설은 부정한다).
□ 法律行爲의 解釋
(1) 법률행위의 해석이란 법률행위의 내용을 확정하는 것이다. 법률행위는 의사표시를 불가 결한 요소로 하기 때문에 법률행위 해석이란 결국은 의사표시의 해석이라고 볼 수 있다.
(2) 自然的 解釋이란 어떤 일정한 의사표시에 관하여 당사자가 사실상 일치하여 이해한 경 우에는 그 의미대로 효력을 인정하여야 하는 것을 말한다(오표시무해의 원칙). 規範的 解釋 이란 법률행위에 있어서 사실상 일치하는 이해가 확정되지 못하는 경우, 상대방의 시각에서 표시행위의 객관적․규범적 의미를 탐구하는 것을 말한다. 補充的 解釋이란 틈 있는 법률행위 의 보충을 의미한다. 이 해석은 자연적 해석과 규범적 해석에 의하여 법률행위의 성립이 인 정된 후에 비로소 문제된다. 즉 법률행위가 성립되었으나 일정한 점에 관하여 규율되지 않
은 경우에 그것을 보충하는 것이다. 그 틈은 제1차적으로 관습에 의하여 보충되고, 관습이 없으면 임의규정에 의하여, 임의규정이 없거나 있어도 그것에 의하여 보충될 수 없는 때에 는 제반사정과 신의성실의 원칙에 의하여 보충하게 된다(송덕수 민법사례연습, p.62이하 참 조).
(3) 他人名義使用의 法律行爲의 경우, 계약의 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법 률행위를 한 경우 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자 와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행 위로서 확정하여야 한다. 그러나 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없는 경우에는 그 계약 의 성질․내용․목적․체결경위 등 그 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 相對方이 합리적 인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 정한 다 음 그 당사자 사이의 계약성립여부와 효력을 판단하여야 한다(大判 1996.11.26, 96다32003).
□ 제107조 이하의 의사표시
(1) 非眞意表示란 표시행위가 표의자의 진의와 다른 의미로 이해된다는 것을 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시를 말한다. 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된 대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자 를 보호할 필요가 없다는 것이다(제107조 참조).
(2) 通情虛僞表示란 표의자가 상대방과 합의하여 행하는 허위의 의사표시를 말한다. 즉 진 의 아닌 허위의 의사표시를 상대방과 짜고 합의하는 경우가 여기에 해당한다. 허수아비행위 란 배후조정자에 의하여 표면에 내세워진 자(허수아비)는 자신의 이름으로, 그리고 배후조 정자의 이익과 계산으로 하는 행위를 말한다. 허수아비행위는 허위표시가 아니다(제108조 참조).
(3) 錯誤란 표시의 내용과 의사표시를 하는 사람의 의사가 일치하지 않는 것을 말한다. 의 사표시는 법률행위의 내용의 중요부분의 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다(제109조 참 조). 동기는 의사표시의 주변적 요소이다. 動機의 錯誤를 일반 의사표시의 착오와 같이 평가 할 수 있는가? 다수설은 동기가 표시된 경우, 소수설은 표시되지는 않았다고 하더라도 상대 방의 인식가능성이 있으면, 판례는 표시설을 채택하면서도 상대방으로부터 유발된 경우는 취소할 수 있다는 것이다.
(4) 詐欺에 의한 意思表示란 표의자가 상대방 또는 제3자의 기망행위로 인해 착오에 빠지 고, 그러한 상태에서 한 의사표시를 말한다(제110조 참조).
(5) 强迫에 의한 意思表示란 표의자가 타인(상대방 또는 제3자)의 강박행위로 인하여 공포 심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다(제110조 참조).
□ 代理
(1) 代理란 본인을 대신하여 대리인이 독립적인 의사표시를 하고, 그 법률효과가 직접 본인 에게 발생하는 것을 말한다(민법 제114조). 間接代理란 행위자가 자기의 이름으로, 그러나 타인의 계산으로 하는 법률행위를 말한다. 법률행위의 당사자는 간접대리인과 상대방이고, 법률행위의 효과도 이들에게 속한다(상법 제101조). 代理權이라 함은 대리인이 본인의 이름 으로(현명주의) 의사표시를 하거나 또는 의사표시를 받음으로써 직접 본인에게 법률효과를 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위(권한)를 말한다.
(2) 顯名이란 대리인이 대리행위를 함에 있어서 본인을 위한 것을 표시하는 것을 말한다(제
114조). 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하는 방법에는 아무런 제한이 없으므로 서면으로 도 할 수 있고, 구두로도 할 수 있다.
(3) 授權行爲란 임의대리에서 본인이 대리인에게 권한을 주는 행위를 말한다. 임의대리권은 대리인에 대한 본인의 대리권수여행위에 의하여 발생한다. 위임(내부적 기초관계)과 대리권 수여(수권행위)는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무 관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것 이다.
(4) 代理權濫用이란 甲의 대리인 乙이 私利를 도모할 목적으로 丙과 대리행위를 한 경우를 말한다. 다수설과 판례의 주류는 비진의표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용 하여 상대방이 대리인의 배임의사를 알았거나 알 수 있었을 때 본인은 상대방에게 법률행위 책임을 부담하지 않는다고 한다.
(5) 自己契約이란 대리인이 본인의 이름으로 본인을 대리하면서 동시에 자기 이름으로 본인 과 자기 사이에 체결된 계약을 말한다. 그리고 雙方代理란 대리인이 본인의 이름으로 본인 을 대리하면서 동시에 상대방을 대리하여 본인과 상대방의 법률행위를 하는 것을 말한다(제 124조 참조).
(6) 復代理人이란 대리인의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다. 이가 본인을 위하여 하는 대리행위가 복대리이다(제120조 이하 참조).
(7) 廣義의 無權代理에는 표현대리와 협의의 무권대리가 포함된다(다수설). 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된 다는 점에서는 차이가 없으나 有權代理에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효 력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 表見代理에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효(유동적 무효) 인 무권대리 행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것이다. 狹義의 無權代理는 무권대리인의 행위가 본인과 상대방과의 사이에서는 확정적으로 무효인 것은 아니고, 본인의 추인․추인거 절 또는 상대방의 최고․철회 등을 통해 확정적으로 유효 또는 무효로 된다.
(8) 제135조의 무권대리인 책임의 요건은 ① 대리인이 대리권을 증명할 수 없어야 한다. ② 상대방이 무권대리인에게 대리권이 없음을 알지 못했고 또 알지 못한 데 과실이 없었어야 한다. ③ 본인의 추인이 있거나 또는 표현대리가 되는 등의 직접 본인에게 책임을 물을 수 있는 사정이 없어야 한다(일설은 표현대리가 성립하는 경우에도 제135조가 적용될 수 있다 는 견해도 있다). ④ 상대방이 철회권을 행사하지 않고 있어야 한다. ⑤ 무권대리인이 행위 능력자이어야 한다. 그 밖에 무권대리인의 과실은 묻지 않는다.
(9) 表見代理란 대리인에게 정당한 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것과 같은 외관이 존재할 뿐만 아니라, 이에 대하여 본인이 어느 정도의 원인을 제공하고 상대방이 무 권대리인을 정당한 대리인으로 신뢰하여 법률관계를 형성할 경우에, 이를 신뢰한 상대방을 보호하고 거래안전을 도모하기 위하여 무권대리행위에 의한 법률효과를 정당한 대리행위에 서와 같이 본인에게 부과하는 대리제도를 말한다. 代理權授與表示에 의한 表見代理란 제3자 에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인 과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임을 지는 것을 말한다. 그러나 제3자가 대리권없음 을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다(제125조). 權限을 넘은 表見代理란 대 리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이 유가 있는 때에는 본인이 그 행위에 대하여 책임을 지는 것을 말한다(제126조). 代理權消滅
後의 表見代理란 대리인의 대리권이 소멸하였으나 그 후의 대리행위에 대하여 제3자가 선 의․무과실인 경우 본인이 그 대리행위에 대하여 책임을 지는 것을 말한다(제129조).
□ 無效
(1) 法律行爲의 無效란 법률요건으로서의 법률행위에 부여되어야 할 법률효과가 처음부터 전혀 발생하지 않기 때문에 법률행위에 효력이 발생하지 않는 것을 말한다.
(2) 流動的 無效는 확정적으로 효력이 발생하지 않는 일반적 무효와는 달리 허가 또는 인가 등을 조건으로 법률행위시에 소급하여 또는 장래를 향하여 유효하게 되는 것이 특징이다.
(3) 一部無效란 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무 효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니하는 경우를 말한다(제137조).
(4) 無效行爲의 轉換이란 원래 법률행위가 무효이지만 동시에 다른 법률행위로서의 요건을 갖출 때에는, 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 한에 서 다른 법률행위로서의 효력을 인정하는 것을 말한다(제138조).
(5) 無效行爲의 追認이란 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 아니하는 무효행위를 뒤에 유효하게 하는 의사표시를 말하는 것으로 원래 무효인 행위는 그 효과가 발생하지 않 는 것으로 확정되어 있는 것이므로 그 뒤의 어떠한 사유에 의하여서도 이를 유효하게 할 수 없는 것이나, 법은 편의상 당사자의 의사를 추측하여 추인에 의하여 이것을 새로운 행위를 한 것으로 보아 유효하게 하고 있는 것이다(제139조).
□ 取消
(1) 取消란 의사표시가 행위무능력상태에서 행하여지거나 또는 착오․사기․강박에 의하여 행 하여진 경우에 의사표시의 효력을 일방적으로 소급해서 소멸시키는 것을 말한다(제140조 참조).
(2) 一部取消란 일체적인 法律行爲가 存在하여야 하고, 그 법률행위가 分割可能하여야 하며, 나머지 부분을 유지하려는 當事者의 意思가 있는 경우, 일부무효에 준하여 법률행위를 일부 취소하는 것을 말한다. 여기서는 일체적인 법률행위의 일부에 취소원인이 존재하여야 한다.
□ 附款
(1) 부관 중 法律行爲의 효력의 발생 또는 소멸을 좌우하는 장래의 불확실한 사실의 부관을 條件이라 하고, 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 좌우하는 장래의 확실한 사실의 부관 을 期限이라 한다(제147조 이하).
(2) 停止條件이란 법률행위의 효력을 발생케하는 조건을 말하고, 解除條件이란 법률행위의 효력을 그 조건의 성취에 의하여 소멸하게 하는 조건을 말한다.
(3) 법률행위의 효력발생시기를 정하는 기한을 始期라 하고(시기부 법률행위), 법률행위의 효력의 소멸시기를 정하는 기한을 終期라 한다(종기부 법률행위).
□ 消滅時效
(1) 時效란 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고, 시간의 경과로 인해 곤란하게 되는 증거 보전으로부터의 구제 내지는 자기의 권리를 행사하지 않고 권리 위에 잠자는 자를 법적 보 호에서 제외시키는 것을 말한다. 권리를 소멸시키는 것을 消滅時效라 하고(제162조 이하),
권리를 취득시키는 것을 取得時效라 한다(제245조 이하).
(2) 除斥期間이란 법률이 규정하는 권리의 존속기간을 말한다. 제척기간이 만료되면 그 권 리는 당연히 소멸한다.
(3) 消滅時效中斷이란 권리자 또는 의무자의 일정한 행위가 있는 경우에 이미 경과한 시효 기간을 소멸하게 하고 그때부터 다시 소멸시효의 기간을 진행하게 하는 제도를 말한다(제 168조 이하). 시효중단사유로서는 청구, 압류 또는 가압류․가처분 및 채무의 승인이 있다.
여기서 ① 청구는 시효의 목적인 사법상 권리를 재판상 및 재판 외에서 주장하는 것을 말하 며, 특히 재판상 청구는 시효대상이 된 私權을 민사소송절차에서 주장하는 것, 즉 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 것을 의미한다. ② 압류란 금전채권의 실행을 확보하기 위하여 집행기관이 확정판결 기타 집행권 원에 기하여 채무자의 재산처분을 금하는 강제집행이다(민사집행법 제188조, 223조, 83조).
시효중단의 효력은 집행신청시에 발생한다 함이 통설이다. 가압류란 금전채권 또는 금전으 로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산의 현상유지를 목적으 로 하는 보전처분을 말한다(민집법 제276조). 가처분에는 특정물에 대한 청구권을 가지는 채권자가 장래의 집행을 보전하기 위하여 채무자의 처분을 금하고 그 보전에 필요한 조치를 취하는 것을 내용으로 하는 계쟁물에 관한 가처분(민집법 제300조)과, 권리관계에 다툼이 있는 경우에 채권자의 현저한 손해를 방지하거나 기타의 사유로 잠정적으로 법률관계에 관 한 임시지위를 정하는 가처분이 있다.
③ 소멸시효중단사유로서의 債務의 承認은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것으로 관념의 통지에 해당한다.
(4) 消滅時效의 停止란 권리자가 시효를 중단시키는 것이 곤란하거나 불가능한 경우에 일정 한 유예기간 동안 시효진행을 멈추게 하였다가 그러한 사정이 없어진 때에 다시 나머지 기 간을 진행시키는 제도이다(제179조 이하).
(5) 時效利益의 抛棄란 시효완성의 이익을 당사자의 의사에 의하여 버리는 것을 말한다. 소 멸시효의 이익은 소멸시효완성 전에는 포기할 수 없다(제184조). 그리고 소멸시효이익을 포 기하려면 처분의 능력 또는 권한 있음을 필요로 한다.
(6) 消滅時效의 權利濫用이란 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불 가능 또는 현저히 곤란하여 채권자보호의 필요성이 큰 경우 등, 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 서 허용될 수 없는 것을 말한다.
□ 好意關係
債權關係는 채무자에 대한 채무이행을 청구할 수 있는 채권자의 권리와 채권자에게 채무를 이행하여야 할 채무자의 의무로 구성되는 법률관계로서 법적 구속력을 지니고 있다. 그러나 好意關係( : 이웃 사람을 마을입구까지 무상으로 태워다 주는 경우 등)는 각 당사자는 상 대방에게 약속한 것을 실현해야 할 법적 의무를 부담하지 않는다. 그러나 호의관계에 기한 행위 중에서도 사회생활상 요구되는 주의의무는 존재하며, 이를 위반했을 시에 불법행위책 임을 부담하게 되는 것이다.
□ 保護義務
보호의무는 상대방의 생명․신체․소유권 기타 재산적 이익을 침해하지 않도록 배려할 의무이 다. 이러한 배려의무는 채권계약의 체결 전이라도 특수한 사회적 접촉사실로부터 발생할 수 있다는 것이 통설적 견해이다.
□ 債權의 目的(채무의 내용 = 급부)
(1) 特定物債權이란 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권이다. 특정물의 인도라 함은 구체 적으로 특정되어 있는 물건의 점유를 이전하는 것이다(제37조 참조).
(2) 種類債權은 인도해야 할 목적물이 종류와 수량에 의해서 정해진 경우의 급부채권을 의 미한다(제375조 참조). 그리고 특정창고에 있는 백미의 일부를 급부하여야 하는 채권을 제 한종류채권이라 한다. 종류채권의 특정이란 종류와 수량에 의하여 정해진 급부목적물을 구 체적으로 확정하는 것을 말한다.
(3) 金錢債權은 금전의 인도를 목적으로 하는 채권으로서, 보통 종류채권과 달리 일정량의 가치의 인도를 목적으로 하는 가치채권으로서의 성질을 갖는다는 것이다(제376조, 제397조 참조). 外貨債權은 외국의 금전의 급부를 목적으로 하는 채권을 말한다(제377조).
(4) 利子란 금전 기타의 대체물의 사용의 대가로서 지급하는 금전 기타의 대체물이며, 법정 과실의 일종이다. 즉 이자란 원본인 유동자본으로부터 발생하는 수익으로서 원본액과 사용 기간에 비례하여 일정한 이율에 따라 지급되는 금전 기타의 대체물을 의미한다. 따라서 利 子債權은 이자의 지급을 목적으로 하는 채권으로서, 유효한 원본채권을 전제로 한다(제379 조 참조).
(5) 選擇債權이란 수 개의 서로 다른 급부가 선택적으로 채권의 목적으로 되어 있으나 선택 에 의하여 그 중 하나가 급부의 목적으로 확정되는 채권이다(제380조 이하).
(6) 任意債權이란 채권의 목적은 하나의 급부에 특정되어 있으나 채권자 또는 채무자가 다 른 급부를 가지고 본래의 급부에 갈음할 수 있는 권리(대용권․보충권)를 보유하고 있는 채권 을 말한다.
□ 債務不履行
(1) 給付障碍란 채무의 내용실현이 불가능하게 되거나, 지체되거나 또는 불완전하게 되어 마땅히 행해져야 할 상태대로 이행되지 않은 상태를 의미한다. 이러한 급부장애 가운데에서
그 책임을 채무자에게 물을 수 있는 일정한 요건, 즉 급부장애에 대한 채무자의 귀책사유가 있는 경우를 債務不履行이라 한다(제390조 참조). 채무불이행에는 이행지체․이행불능․불완전 이행이 있다.
(2) 履行遲滯란 채무의 이행이 가능함에도 불구하고 채무자가 그에게 책임 있는 사유로 인 하여 이행을 하지 않거나 못하여, 이행기가 도과하는 채무불이행의 유형이다. 履行不能이란 채권관계의 성립이후 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 급부가 불능으로 되는 채무불이행 유형이다. 不完全履行이란 이행행위로서 일정한 행위가 행해졌으나 급부목적물 이나 급부행위에 하자가 있거나, 또는 이행과 관련하여 주의를 제대로 하지 않음으로써 급 부목적물이나 급부결과 또는 그 이외의 채권자의 법익에 손해를 발생시킨 채무불이행의 한 유형이다. 채무불이행의 유형으로서 履行拒絶이란 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 진지하고 종국적으로 표시함으로써 채권자로 하여금 객관적으로 채무자의 임의이행을 기대 할 수 없게 되는 경우를 말한다.
(3) 債權者遲滯란 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 제공하였는데도 채권자가 이행을 받 을 수 없거나 받지 아니하여 이행이 완료되지 못한 상태에 놓이는 것을 말한다(제400조 참 조).
□ 債務不履行시 당사자의 救濟
(1) 代償請求權이란 급부가 불능으로 된 경우에 채무자가 ‘그 배상으로서 수취한 것의 인도’
또는 채무자가 취득한 ‘배상청구권’의 양도를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 우리 민법은 대상청구권에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 판례와 학설은 해석상 이를 인정하고 있다.
즉 판례도 “우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다”고 판 시한다(大判 1992.5.12, 92다4581).
(2) 强制履行이란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자가 국가기관의 강제 력을 빌려 채무의 내용을 강제적으로 실현하는 것을 말한다(제389조). ① 直接强制는 물건 (동산․부동산)의 인도를 내용으로 하는 채무의 강제이행 방법으로서 집행관이 채무자로부터 그 점유를 빼앗아 채권자에게 인도한다(민사집행법 257조․258조). 인도할 물건을 제3자가 점유하고 있는 때에는 채무자의 제3자에 대한 인도 청구권을 채권자에게 넘기는 방식으로 하며, 그 물건이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(민사집행법 259조․224조 2항 단서). ② 代 替執行은 대체적 작위채무의 경우에 인정되는 것으로서 권리내용의 실현을 위해 채무자의 행위 자체를 요하지는 않으나, 채무자의 권리영역에 개입되어 채무자의 인용이 필요한 경우 이다. 제1심 법원이 관할법원이 되며, 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하 여야 한다(민사집행법 260조). 間接强制는 채무자 자신이 직접 행하지 않으면 채무의 본래 의 취지에 부합되지 않는 경우에 인정되는 강제이행방법이다. 민법에는 규정이 없고 민사집 행법 제261조에서 이를 정한다. 즉 제1심법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 데, 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상 을 하도록 명할 수 있다.
(3) 債務不履行에 의한 損害란 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않음으로써 발생 된 상태와 채무이행이 있었더라면 존재하였을 상태 사이에서 생긴 불이익을 의미한다(차액 설). 通常損害는 채무자가 그 사정을 알았거나 알았는가의 여부를 불문하고 인정되는 손해
이며, 特別損害는 채무자가 알았거나 알 수 있었을 때 인정되는 손해이다. 특별손해의 경우 에는 채무자(가해자)에게 특별사정에 대한 예견가능성만 있으면 족하고, 그러한 특별한 사 정에 의하여 생긴 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있었어야 하는 것은 아니다(제393조 참 조).
(4) 履行利益의 損害라 함은 채무자가 채무를 이행하지 아니하였기 때문에 채권자가 입은 손해를 말한다. 즉 채무자가 채무를 이행하였더라면 채권자가 얻었을 이익을 이행이익 또는 적극적 이익이라 한다(이행이익의 손해 = 이행이 있었더라면 존재하였을 채권자의 상태 - 현재의 상태). 信賴利益의 損害라 함은 법률행위의 당사자가 무효인 법률행위를 유효하다고 믿었기 때문에 입은 손해를 말한다(신뢰이익의 손해 = 피해자가 법률행위에 관하여 아무 것 도 들은 바가 없었더라면 있었을 상태 - 현재의 상태).
(5) 過失相計란 채무불이행시 채권자에게도 과실이 있는 경우에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때에 이를 참작하는 것을 말한다(제396조 참조). 과실상계에 관한 제 396조의 규정은 불법행위에 의한 손해배상책임에도 준용된다(제763조 참조).
(6) 損害賠償의 豫定이란 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 당사자 사이에서 미리 계약으로 정하는 것을 말한다(제398조). 이는 손해배상액의 입증상 곤란을 덜어주고 분쟁을 예방하기 위한 것이다. 손해배상액의 예정이 손해발생 전(채무불이행전)에 손해배상액과 손해를 미리 정해 놓는 것인 데 반해서, 손해배상액의 합의는 손해가 발생한 후에 손해배상액을 합의함으로써 분쟁을 종결짓는 것을 말한다. 배상액의 합의는 화해계약에 의하여 배상 액을 확정하게 된다(제731조).
(7) 損害賠償者의 代位란 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배 상으로 받는 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 대하여 당연히 채권자를 대위하는 것을 의미한다(제399조 참조).
□ 제3자의 債權侵害
제3자에 의한 채권침해라 함은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권의 실현이 계약당사 자가 아닌 제3자에 의하여 불가능해지거나 방해받는 것을 말한다. 여기서 채권은 계약당사 자 사이에서 상대적 효력을 가지는 권리로서 문제되는 것이 아니라, 제3자에 의해서 침해 가능한 불법행위의 대상의 문제와 권리의 불가침성을 이유로 지배권으로서의 물권에 인정되 는 방해배제청구권을 채권에도 인정할 수 있는가 하는 점이 문제된다.
□ 債權者代位權과 取消權
(1) 債權者代位權이란 채권자가 자기채권의 보전을 위하여 그의 채무자가 제3채무자에 대하 여 가지고 있는 채권을 채무자에 갈음하여 행사할 수 있는 권리를 말한다(제404조 이하).
(2) 債權者取消權이란 채권의 공동담보인 채무자의 일반재산이 채무자의 법률행위에 의하여 부당하게 감소됨으로써 채무자의 변제능력이 부족하게 되는 경우에 일정한 요건하에서 채권 자가 재판상 그 법률행위를 취소하고 채무자로부터 일탈된 재산을 회복할 수 있는 권리를 말한다(제406조 이하). 채권자취소권은, 총채권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방 지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로(채권자대위 권과 구별된다), 특정물의 소유권이전등기청구권을 가진 채권자는 이 채권자취소권을 행사 하지 못한다.
(3) 채권자취소권의 대상이 되는 詐害行爲는 채무자의 총재산에 감소를 초래함으로써 채권
자를 해하는 채무자의 재산적 법률행위를 말하므로 채무자의 총재산에 감소를 초래하지 않 은 경우에는 사해행위라 할 수 없다(大判 1982.5.25, 80다1403).
□ 多數當事者의 債權關係
(1) 다수당사자의 채권관계는 하나의 급부를 중심으로 채권자 또는 채무자의 일방 또는 쌍 방이 2인 이상인 채권관계를 총칭하는 개념이다. 즉 동일한 내용의 급부를 목적으로 하는 채권관계가 채권자 또는 채무자의 수만큼 복수로 존재하는 채권관계이다(제408조 이하).
(2) 分割債權關係는 하나의 가분급부에 대하여 채권자 또는 채무자가 다수 존재하는 경우 에, 특별한 의사표시가 없는 한 채권 또는 채무가 수인의 채권자 또는 채무자 사이에 분할 되는 채권관계를 의미한다. 우리 민법은 다수당사자의 채권관계에 있어서 분할채권관계를 원칙으로 하고 있다(제408조).
(3) 不可分債權關係란 하나의 불가분급부에 대하여 수인의 채권자 또는 채무자가 각각 채권 을 가지거나 채무를 부담하는 다수당사자의 채권관계를 말한다(제409조).
(4) 連帶債務란 채권자가 수인의 채무자 중 어느 한 채무자에 대하여, 또는 동시나 순차로 모든 채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있는 채무이다(제414조).
(5) 不眞正連帶債務는 수인의 채무자가 동일한 내용에 관하여 각각 독립해서 전부의 급부를 하여야 할 채무를 부담하나, 부진정연대채무자 상호간에는 주관적 관련이 없는 점이 연대채 무와 다르다. 즉 채무의 복수성이 인정되는 것은 연대채무와 같으나 채무자 상호간의 주관 적 밀접성이 없는 점에서 연대채무와 다르다(통설․판례).
(6) 保證債務는 채권자와 보증인 사이에 체결된 보증계약에 의하여 성립하는 채무로서 주채 무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우에 보증인이 이를 보충적으로 이행하여야 할 채무를 말한다(제428조). ① 連帶保證이란 보증인이 채권자에 대하여 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무의 일종이다. 단순보증과는 달리 연대보증 인에게는 보충성과 이에 따른 최고․검색의 항변권이 인정되지 않아 채권의 담보력이 강화된 다. 한편 保證連帶는 수인의 보증인 사이에 연대의 특약이 있는 경우로서 보충성(제437조) 이 있는 점이 연대보증과 다른 점이다.
(7) 繼續的 保證이란 계속적 채권관계에서 생기는 불확정한 채무를 보증하는 것을 말한다.
계속적 보증의 경우에도 장래에 주채무가 확정될 수 있다면 특별히 문제될 것이 없고, 그래 서 판례도 그 유효성을 긍정한다(대판 1976.8.24, 76다1178). 계속적 보증 중에서 身元保 證이란 고용계약과 부수해서 체결되는 것으로 피용자가 장래 고용계약상의 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 사용자에게 손해배상책임을 부담하게 된 경우에 그 배상의무의 이행을 담보하는 일종의 근보증을 말한다.
□ 債權讓渡
(1) 債權의 讓渡란 채권의 동일성을 유지하면서 채권을 법률행위에 의하여 이전하는 것을 말한다. 채권은 원칙적으로 재산권으로서 양도성이 있다(제449조 이하). 판례는 “장래 발생 할 채권이라도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도 로 기대되는 경우에는 채권양도의 대상이 될 수 있다”고 한다(大判 1991.6.25, 88다카 6358).
(2) 債權讓渡의 對抗要件의 필요성은 채권의 양도는 채권을 그 내용의 변경 없이 이전시키 는 채권자와 양수인의 법률행위로서 양자의 합의만으로 성립한다. 따라서 법률행위에 참가
하지 않는 채무자와 제3자의 보호가 문제되기 때문이다. 이를 위하여 민법 제450조는 채무 자에 대한 대항요건과 채무자 이외의 제3자에 대한 대항요건을 별도로 규정하고 있다.
(3) 確定日字란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법 률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리 킨다.
□ 債務引受
(1) 채무인수란 채무의 동일성을 유지하면서 채무를 인수인에게 이전시키는 계약으로, 채무 의 동일성이 변경되지 않는다는 점에서 채무자변경에 의한 경개와는 다르다(제453조 이하).
(2) 免責的 債務引受라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자 인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 바, 채무인수로 인하여 인수인 은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무 자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하는 것이다(大判 1996.10.11, 96다27476).
(3) 履行引受란 채무의 이전을 일으키지 않고 다만 인수인이 채무자에 대하여서만 제3자의 변제를 할 채무를 부담함에 그치고 채권자에 대해서는 직접으로 채무를 부담하지 않는 것을 말한다.
(4) 竝存的 債務引受란 종래의 채무자의 채무를 면제시키지 아니하고 인수인이 채무자와 병 존적으로 새로이 동일한 채무를 부담하는 계약이다.
(5) 契約引受란 계약당사자로서의 지위의 이전을 목적으로 하는 계약을 말한다. 계약인수는 채무인수와 달리 그 계약관계로부터 생기는 취소권․해제권 등의 권리․의무도 포괄적으로 이 전된다.
□ 辨濟
(1) 변제란 채무자 또는 제3자의 급부행위에 의하여 채권이 만족을 얻어 채권의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 법률요건이다. 한편 辨濟의 提供은 변제에 이르기 위한 수단으로 채 무자의 채무불이행책임을 면하게 하는 것으로 채권의 소멸인 변제가 아니다(제460조).
(2) 辨濟의 提供이란 채권자의 협력을 요하는 채무에 있어서 채무자가 그의 채무를 이행하 기 위하여 자기가 할 모든 행위 또는 준비를 다하고 채권자의 협력을 구하는 것을 말한다 (제460조 참조). 민법은 채권자에게 적극적으로 지체책임을 부담시키기 위한 債權者遲滯制 度(제400조 이하)와 소극적으로 채무자에게 채무불이행책임을 면하게 하는 변제의 제공에 관한 규정을 두고 있다.
(3) 債權의 準占有者란 거래의 관념상 진정한 채권자라고 믿게 할 만한 외관을 갖춘 자를 말한다(제470조 참조). 표현수령권자로서의 채권의 준점유자에는 스스로 채권자 본인이라고 하면서 채권을 행사하는 자는 물론이고, 채권자 대리인이라고 하면서 채권을 행사하는 자도 포함된다(통설).
(4) 辨濟의 充當이란 채무자가 동일한 채권자에 대해 동종의 내용을 가진 수 개의 채무를 부담하는 경우, 또는 1개의 채무의 변제로서 수 개의 급부를 해야 할 경우에 변제로서 제공 한 급부가 그 채무의 전부를 소멸시키는 데 충분하지 않을 때에 그 급부를 가지고 어느 채 무 또는 어느 급부의 변제에 충당할 것인가 하는 것을 정하는 문제이다(제476조 이하). 변 제의 충당은 합의충당 → 지정충당 → 법정충당의 순으로 한다.
(5) 辨濟者代位(대위에 의한 변제, 변제에 의한 대위)란 제3자 또는 채무자와 함께 채무를 부담하는 자 등이 채무자를 위해 변제한 경우에, 채무자에 대해 구상할 수 있는 범위 안에 서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 제도이다. 변제자대위는 임의대위 (제480조)와 법정대위(제481조)가 있다.
(6) 代物辨濟란 채무자가 본래의 급부 대신 다른 급부를 그에 갈음하는 것으로 채권자의 승 낙과 그 다른 급부를 수령하는 경우, 변제와 같은 효과가 발생하는 것을 지칭한다(제466조 참조, 다수설은 요물계약설적이다). 부동산을 차용한 금전에 대신하여 대물변제를 하기 위하 여는(즉 부동산소유권이전인 때) 물권적 의사표시 외에 등기도 완료해야 한다.
□ 供託
공탁이란 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 경우에 변제자가 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁소에 임치함으로써 채무를 면하는 제도이다(제487조 이하). 변제공탁 은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물보관자의 공탁물수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸 의 효과를 가져오는 것이고 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때 에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니다(大決 1972.5.15, 72마401).
□ 相計
(1) 상계란 채권자와 채무자가 서로 동종의 채권․채무를 가지는 경우에 그 채권과 채무를 대 등액에서 소멸시키는 일방적 의사표시이다(제492조 이하).
(2) 相計適狀(상계의 요건이 충족된 상태)에서 말하는 채무의 이행기가 도래한 때라 함은, 채권자가 채무자에게 이행을 청구할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하며, 이러한 경우는 두 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우와 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다 하더 라도, 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함하는 것이다.
□ 更改․免除․混同
(1) 更改는 채무의 중요한 부분을 변경함으로써 신채무를 성립시키는 동시에 구채무를 소멸 시키는 계약으로, 구채무에 대한 소멸원인이 된다(제500조 이하). 구채무의 소멸과 신채무 의 성립이 하나의 경개계약의 내용으로 되어 있기 때문에 양자 사이에는 인과관계가 있다 (제504조 참조).
(2) 免除는 채무자에 대한 채권자의 일방적 의사표시로 채무를 소멸시키는 채권의 소멸행위 이며, 면제에 의해 채권이 소멸된다는 점에서 면제는 채권자의 처분행위로서의 법적 성질을 갖는다(제506조 참조).
(3) 混同은 채권과 채무가 동일인에게 귀속하게 되어 채권을 소멸케 하는 원인을 말하며, 법적 성질은 사건이다(제507조).
□ 約款
보통 거래약관이란 계약의 일방 당사자가 특정 종류의 계약을 불특정 다수의 상대방과 계속 반복하여 체결하는 것을 예정, 이에 대비하여 미리 정하여 둔 계약조항을 말한다. 판례도
“약관의 규제에 관한 법률의 적용대상이 되는 ‘약관’이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위 를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다”고 하고 있다(大判 1998.12. 23, 96
다38704).
□ 契約의 成立
(1) 계약이 성립되기 위하여는 서로 대립하는 두 개의 의사표시가 합치됨을 요한다(청약과 승낙이라는 의사의 합치). 의사표시가 합치되기 위해서는 의사표시의 내용적 일치(객관적 의사의 합치)와 의사표시의 상대방에 대한 일치(주관적 의사의 합치)가 있어야 한다. 그리고 청약과 승낙은 의사표시의 내용에 따른 구별이 아니고, 시간적 선후에 따른 구별이다.
(2) 請約의 誘引에서는 그 유인을 받은 자가 한 의사표시가 청약이 되고, 이에 대해 청약을 유인한 자가 승낙을 하여야만 비로소 계약이 성립하는 점에서 청약과 구별된다. 請約에는 최소한 상대방과 계약의 중요내용이 모두 확정되어 있거나 확정될 수 있는 기준이 제시되어 야 한다. 청약의 내용에 대해 상대방이 아무런 조건이나 변경을 가하지 않고 그대로 수용할 때 비로소 계약으로 성립하는 것이다.
(3) 事實的 契約關係論은 대량거래에서의 급부관계는 법률행위로 파악할 수 없고, 급부의 실현이 있을 때 성립하는 것으로 보는 이론이다.
(4) 契約締結上의 過失責任이란 계약이 아직 체결되지 않았거나 계약이 무효․취소가 된 경우 또는 장래에 계약이 체결될 것이라는 두터운 신뢰를 야기한 단계에서 당사자 일방의 과실에 의하여 상대방에게 입힌 손해를 배상하는 책임제도이다(제535조 참조, 이행이익범위 내 신 뢰이익배상).
□ 契約의 效力
(1) 同時履行의 抗辯權이란 쌍무계약상 상대방이 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리이다(제536조). 이는 대가적 채무는 상환으로 이행되어야 한다는 원칙 에 기한 것으로 담보적 기능을 담당한다. 판례도 “동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의 칙에 입각하여 서로의 채무가 대가적의미를 가져 관련되어 있을 때 그 이행상의 牽連關係를 인정하여, 어느 한쪽이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 다른 쪽에게 채무 이행을 청구해 올 경우에 다른 쪽에게 그 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 바, 이러한 제도의 취지에 비춰볼 때 서로의 채무가 쌍무계약상의 고유의 대가관계가 없다해도 구체적 인 계약관계의 약정내용에 따라 대가적 의미가 있어서 그 이행상의 견련관계가 인정될 사정 이 있다면, 두 채무 사이에 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다”고 하고 있다(大判 1992.8.18, 91다30927).
(2) 危險이란 계약당사자인 채무자와 채권자의 책임 없는 사유로 채무의 내용이 실현할 수 없게 됨으로써 발생된 불이익을 의미한다. 이러한 위험에는 급부위험과 반대급부위험이 있 다. 그리고 危險負擔은 쌍무계약에서 대가위험을 누가 부담하느냐의 정책적 개념이다. 우리 민법은 대가위험은 채무자가 부담함을 원칙으로 한다(제537조).
(3) 제3자를 위한 계약이란 계약당사자 이외의 제3자에게 직접 권리를 취득시키는 계약으 로서, 계약상의 효과인 이행청구권을 취득한 제3자가 계약당사자가 아니라는 점에 그 특징 이 있다(제539조 이하).
□ 契約의 解除․解止
(1) 契約의 解除란 계약은 유효하게 성립하였는데 계약당사자의 일방이 그 계약상의 채무를 이행하지 않는 경우에, 상대방이 일정한 요건하에 그 계약을 처음부터 없었던 것으로 하는
것을 말한다(제543조 이하, 직접효과설인 통설과 판례에 따른 의의).
(2) 合意解除란 이행지체 등을 이유로 하는 法定解除가 일방적 의사표시에 의하여 계약의 소급적 소멸을 기도하는 것이라면, 合意解除는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가 지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치로 하는 것을 말한다. 합의 해제의 경우에는 민법 제548조 제2항이 적용되지 아니하여 해제한 후에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 할 의무가 없다(大判 1996.7.30, 95다16001).
(3) 約定解除는 당사자 사이의 약정으로써 해제권을 유보해 놓는 것을 말한다. 이는 해제발 생사유에 관한 합의가 있다는 것으로 해제에 관한 합의인 합의해제를 말하는 것이 아니다.
약정해제도 법정해제와 마찬가지로 해제권자가 상대방에 대하여 해제의 의사표시를 함으로 써 행사된다.
(4) 解除條件이란 조건의 성취로 특별한 의사표시 없이 당연히 계약의 효력이 소멸하는 것 을 말한다.
(5) 契約의 解止란 당사자의 일방적 의사표시에 의하여 계속적 채권관계를 장래에 대해서 소멸시키는 것을 말한다(제550조).
□ 贈與
(1) 贈與契約은 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대 방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(제554조).
(2) 負擔附 贈與란 수증자가 증여를 받는 동시에 일정한 부담, 즉 일정한 급부를 하여야 할 채무를 부담하는 증여이다(제559조 2항, 제561조). 停止條件附 贈與란 정지조건이 성취되어 야 증여가 효력을 가지는 증여로써 수증자에게는 증여계약의 체결과 동시에 재산권이전청구 권이 발생하지 않는다.
(3) 死因贈與란 증여자의 사망으로 효력이 발생하는 증여이다. 증여계약은 증여자의 생전에 체결되지만, 그 효력은 사망시에 발생한다(제562조).
□ 賣買
(1) 매매는 매도인이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고, 매수인은 이에 대하여 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(제563조).
(2) 민법 제564조의 一方豫約은 상대방이 매매를 완결할 의사표시를 한 때에 매매의 효력 이 생기는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본 계약의 요소가 되 는 내용이 확정되어 있거나 적어도 확정될 수 있어야 한다(大判 1988.2.23, 86다카2768). 매 매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권이다.
(3) 契約金契約이란 계약금지급을 약정하는 합의로서, 계약금이란 계약을 체결할 때에 당사 자 일방이 상대방에 대하여 교부하는 금전 기타의 유가물을 말한다. 금전 또는 유가물의 교 부를 요건으로 한다는 점에서 요물계약이다(제565조 참조). 매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의 하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로
(4) 賣渡人의 擔保責任은 매도인의 매매목적물인 물건이나 권리 등에 하자가 있는 경우에 매도인의 과실을 묻지 않고 일정한 책임을 매도인에게 부담시킴으로써 유상계약관계인 매매
관계의 균형을 유지하기 위한 제도이다(무과실책임).
(5) 還買란 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 유보하는 경우, 일정한 기간 내에 그 환매권을 행사함으로써 매수인이 수령한 매매대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 모두 반환하고 매매목적물을 다시 사는 약정을 말한다(제590조).
(6) 交換이란 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 서로 이전할 것을 약정함으로써 성립하 는 계약으로 쌍무․유상․낙성․불요식의 계약이다(제596조).
□ 消費貸借
(1) 소비대차는 당사자의 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약 정하고, 상대방은 동종․동질․동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 대차형 계약 이다(제598조).
(2) 準消費貸借란 다른 계약에 의하여 금전 기타의 대체물을 급부할 의무를 부담하고 있는 자가 상대방과의 계약에 의하여 그 금전 기타의 대체물에 대한 급부를 ‘소비대차의 목적’으 로 할 것을 약정하는 것을 말한다(제605조).
(3) 代物返還의 豫約이란 채무자가 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 할 것을 미리 약속 하는 것을 말한다(제607조). 판례의 입장은 제607조의 규정에 위반한 대물반환의 예약은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 청산을 전제로 하는 양도담보설정의 약정(약한 의 미의 양도담보)으로서의 효력을 가지는 것으로 본다(大判 1999.2.9, 98다51220).
□ 使用貸借
사용대차란 당사자 일방이 상대방에게 사용․수익하게 하기 위하여 목적물을 상대방에게 인 도할 것을 약정하고, 상대방은 이를 사용․수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성 립하는 계약이다(제609조). 사용대차와 임대차의 구별의 기준은 사용대차는 무상이라는 특 징이 있다. 따라서 계약서상 명칭이 사용대차계약으로 되어 있더라도 계약내용이 임대차계 약에 해당하면 임대차로서 효력을 긍정할 수 있다(大判 1994.12.2, 93다31672).
□ 賃貸借
(1) 賃貸借는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용․수익하게 할 것을 약정하고, 상대방 이 이에 대한 대가로서 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약이다(제 618조).
(2) 賃借權의 讓渡란 임차권의 동일성을 유지하면서 제3자에게 이전하는 처분계약이다(제 629조 참조). 賃借物의 轉貸란 임차인이 전차인에게 임차물을 사용․수익하게 하는 채권계약 이다. 임차권양도에 대한 동의는 임차인에 대하여 그 목적물에 대한 용익권능을 승계적으로 이전할 수 있는 권능을 주는 의사표시이다. 통설은, 임차권의 양도는 지명채권의 양도와 다 르지 않으므로 임대인의 동의는 임대인 기타 제3자에 대한 대항요건이라고 이해한다. 임차 물의 전대에 있어서 동의라 함은 임차권의 설정적 이전을 가능하게 하는 권능을 임차인에게 주는 의사표시라고 해석되고 있다.
(3) 保證金이란 부동산임대차, 특히 건물임대차에 있어서 임차인의 채무 등을 담보하기 위 하여 임차인 또는 제3자가 임대인에게 지급하는 금전 기타의 유가물을 말한다. 보증금은 임 대차관계에서 생길 수 있는 임차인의 모든 채무를 담보하며, 임차인의 채무불이행 또는 불 법행위로 인한 채무와 보증금반환채무는 상계할 수 있다. 따라서 임대인은 이 보증금으로부
터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받게 되는 것이다.
(4) 權利金이란 주로 도시의 토지 또는 상가건물의 임대차에 부수해서, 그 부동산이 갖는 특수한 장소적 이익 내지 특수한 권리이용의 대가로서 임차권의 양수인으로부터 그 양도인 에게 지급되는 금전을 말한다.
(5) 주택임대차(상가건물임대차)에서 ‘對抗力이 있다’는 말은, 임대인의 지위를 승계한 그 임 차주택의 新所有者는 임차인에게 보증금반환채무를 부담한다는 의미이다. 그런데 주택임차 권의 대항요건은 주택의 인도와 주민등록이다(상가는 상가의 인도와 사업자등록신청). 또한 주민등록은 그 대항력 취득시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다.
□ 雇傭․都給
(1) 雇傭은 당사자의 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고, 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립한다(제655조).
(2) 都給은 당사자의 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대 하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(제664조). 도급계약은 쌍무․유상․
낙성․불요식계약이다.
(3) 도급은 有償契約이므로, 그 담보책임에 관해서는 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준 용될 것이지만(제567조), 민법은 受給人의 擔保責任에 관해 따로 특별규정을 두고 있다. 수 급인의 담보책임은 무과실책임이나 다만 손해배상의 요건과 범위에 관해서는 다양한 견해가 있다. 한편 수급인이 부담하는 담보책임은 완성된 목적물이 도급인에게 인도되기 전후와 상 관없이 이미 발생한 하자에 대하여 적용된다.
(4) 製作物供給契約이란 당사자 일방이 상대방의 주문에 따라 전적으로 또는 주로 자기의 소유에 속하는 재료를 사용하여 물건을 제작하여 공급하기로 하고, 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 통설에 의하면 수급인이 부대체물뿐만 아니라 대체물의 제작을 주문받은 경우에도 제작물공급계약이 성립할 수 있다고 한다.
□ 懸賞廣告․委任․任置
(1) 懸賞廣告란 광고자가 어떤 행위를 완료한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하 고, 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 성립하는 계약을 말한다(제675조 이하). 통설인 계약설은 광고자의 광고를 계약의 청약으로 보고 지정행위의 완료를 승낙으 로 본다. 현상광고계약은 의사의 합치만으로는 성립하지 않으며 지정행위의 완료가 있을 때 계약이 성립한다는 점에서 요물계약이다.
(2) 委任契約은 당사자의 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(제680조).
(3) 任置란 당사자의 일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위 탁하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(제693조). 消費任置란 수치인이 대 체물인 임치물의 처분권을 취득하고, 후에 동종․동질․동량의 것을 반환하는 임치를 말한다(제 702조).
□ 組合․和解
(1) 組合契約이란 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 상호간의 법
률행위를 말한다(제703조). 조합이 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익 을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없다(大判 2000. 7. 7, 98다44666).
(2) 和解는 당사자가 서로 양보하여 분쟁을 끝낼 것을 약정하는 계약이다(제731조). 화해는 당사자가 상호 양보하여 분쟁을 끝낼 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약이므로, 그 의 사표시에 착오가 있더라도 그것이 당사자가 다툼의 대상으로 하여 상호 양보에 의하여 결정 한 사항 자체에 관한 것인 때에는 착오를 이유로 취소하지 못한다. 그러나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항, 즉 분쟁의 대상이 아니고 분쟁의 전제 또는 기초가 되는 사항으로 양당 사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로서 양해된 사 항에 착오가 있으면 화해계약을 취소할 수 있다(제733조).
□ 事務管理
(1) 사무관리란 법적 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리하는 행위이다(제734조 이 하). 사무관리가 인정되는 이유에 관하여 통설은 일정한 경우 사회연대나 상호부조의 이상 에서 타인의 사무를 관리하는 행위를 적법한 것으로 인정하고 이에 대한 타당한 법적 규율 을 위하여 사무관리제도가 생성된 것이라고 한다(사회부조설). 통설과 판례는 주관설로서 사무관리가 성립하기 위하여는 타인을 위하여 사무를 관리한다는 ‘관리의사’가 필요하다고 한다.
(2) 準事務管理란 사무관리의 성립요건 중 타인을 위하여 사무를 관리한다는 관리의사, 즉 주관적 요건이 갖추어지지 않은 경우에 문제된다. 誤信事務管理란 타인의 사무를 자기의 사 무로 오신하고 행하는 관리행위를 말한다.
□ 不當利得
(1) 부당이득이란 법률상 원인 없이 타인의 재화나 노무로부터 이익을 얻은 자에 대해 그 이득을 부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환하도록 하는 것을 말한다(제741조 이하). 부 당이득의 성립요건의 하나인, 그 이득(수익)의 방법에는 아무런 제한이 없으며, 부당이득은 현재의 부당이득뿐만 아니라 장래의 부당이득도 그 이행기에 지급을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 있으면 미리 청구할 수 있다(大判 1975.4.22, 74다1184).
(2) 給付不當利得이란 법률행위나 계약을 원인으로 급부가 행해졌으나 그 법률행위 등이 무 효․소멸된 경우에 급부행위로 인해 발생한 이익을 말한다. 侵害不當利得이란 침해자가 타인 의 재산적 이익이 있는 법적 지위를 침해하여 이득을 얻는 경우로, 손실자의 의사와 관계 없이 재화가 이전됨으로써 발생하는 유형이다.
(3) 非債辨濟란 채무가 없음에도 불구하고(잘못 알고) 변제하는 것을 말한다. 비채변제의 경 우에 변제자가 원칙적으로 수령자에게 그 급부한 것을 부당이득으로서 반환청구할 수 있다.
그러나 민법은 일정한 경우에 그 반환청구를 인정하지 않는다(제742조․제744조). 즉 채무 없음을 알면서 변제한 경우에는 협의의 비채변제로서 그 반환청구를 할 수 없다. 그러나 가 령 급여반환이, 반환의무 없음을 알았으나 그것이 자유로운 의사에 기하여 이루어진 것이 아닐 때에는 비채변제로 볼 수는 없고, 따라서 그 지급한 것의 반환을 청구할 수 있다.
(4) 민법 제746조가 규정하는 不法原因이라 함은 그 원인이 된 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라 도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(大
