미연방대법원의 재판매가격유지행위 평가기준 변화의 정책적 함의

정책연구 2007-07

미연방대법원의 재판매가격유지행위

평가기준 변화의 정책적 함의

미연방대법원의 재판매가격유지행위 평가기준 변화의 정책적 함의

1판1쇄 인쇄/2007년 11월 12일 1판1쇄 발행/2007년 11월 16일

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목 차

<요 약>··· 5

I. 들어가며··· 14

1. 재판매가격유지행위의 개념 및 위법성 판단기준의 변화 ··· 14

2. Leegin 판결과 관점의 변화 ··· 16

3. 논의 순서 ···17

II. Leegin 판결···19

1. 사실관계 ···19

2. 소송과정 ···20

3. 판결 이유 ···21

(1) 당연위법의 원칙이 적용되는 경우 ··· 21

(2) 재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과 ··· 21

(3) 재판매가격유지행위의 경쟁제한적 효과 ··· 23

(4) 선례구속 원칙의 적용여부 ··· 23

(5) 경쟁촉진적 측면과 제한적 측면의 구별 ··· 24

(6) 판결 주문 ··· 25

III. 재판매가격유지행위의 경제학적 분석··· 26

1. 독점화를 위한 수단 ···26

(1) 제조업자의 담합을 위한 수단 ··· 26

(2) 유통업자 강요론 ··· 27

2. 경쟁촉진적 수단 ···29

(1) 무임승차 방지 ··· 29

- 4 -

(2) 품질보증 ··· 30

(3) 판매점 확보 ··· 30

(4) 반복독점가격책정문제 해소 ··· 31

IV. Leegin 판결과 경쟁의 본질··· 32

1. 기술적 경쟁개념과 재판매가격유지행위의 평가 ···33

2. 계약적 경쟁개념과 재판매가격유지행위의 평가 ···34

V. 우리나라에서의 재판매가격유지행위···38

1. 재판매가격유지행위 금지조항 ···38

2. 공정거래법상 재판매가격유지행위 금지조항의 문제점 ··· 39

3. 저작물에 대한 재판매가격유지제도의 문제점 ··· 40

4. 공정거래법상 합리의 원칙 운용의 문제점 ··· 41

VI. 정책적 함의···44

1. 공정거래법의 개정과 합리성 원칙의 실질적 운용 ···44

2. 경쟁정책과 관점의 변화 ··· 45

3. 기업정책과 관점의 변화 ··· 47

<참고문헌>··· 49

<요 약>

□ 100년 만에 선고된 경쟁법 판결

- 2007년 6월 28일, 미연방대법원은 Leegin 사건에서 제조업자가 유통업자 에게 일정한 가격을 설정하여 그 이하의 가격으로 상품을 판매하지 못하 도록 하는 최저재판매가격유지행위를 100년 가까이 당연히 반경쟁적 행위 라고 판단해 오던 종전 평가기준을 바꾸는 역사적인 판결을 선고

- Leegin 사건에서 1911년 Dr. Miles 판결을 파기하고 최저재판매가격유지 행위는 경쟁촉진적인 효과와 경쟁제한적인 효과를 동시에 가질 수 있으므 로 경제분석을 전제로 한 합리의 원칙을 적용하여 구체적으로 행위의 위 법성을 판단하라는 취지의 판결 선고

□ Leegin 판결과 관점의 변화

- 재판매가격유지행위라는 경쟁법상의 하나의 제도에 대한 평가가 당연위법 에서 100년이 지나 어느 날 갑자기 합리의 원칙으로 바뀐 것이 아님.

- 100년의 세월 안에는 재판매가격유지행위에 대한 평가가 변화할 수밖에 없었던 기업행동원리에 대한 기본적 관점, 즉 기업과 경쟁의 본질에 대한 관점의 변화가 있었음.

□ Leegin 판결의 사실관계 및 소송과정

- 제조업자 Leegin(피고)은 자신이 제공한 제품을 협정가격 이하로 판매한 Kay's Kloset 상점에 대해 제품공급을 중단하였고 Kay's Kloset의 소유주

- 6 -

인 PSKS(원고)는 셔먼법 제1조 위반으로 Leegin에 소송 제기

- 1심, 2심 법원 모두 재판매가격유지행위에 당연위법의 원칙을 적용한 100 년 전의 Dr. Miles 판결에 구속받는다는 이유로 Leegin의 재판매가격유지 행위를 당연위법으로 판단

- Leegin은 상고장을 제출하였고 연방대법원은 최저재판매가격유지행위를 앞으로도 계속 당연위법의 원칙으로 다루어야 할 것인지를 판단하기 위해 심리를 개시

□ Leegin 판결 이유

• 재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과

- 반트러스트법의 주요 목적은 브랜드 간의 경쟁촉진을 통한 소비자 후생 증진

- 재판매가격유지행위는 판매촉진의 노력 없이 가격할인을 통해 소비자를 유인하는 유통업자의 기회주의적 행동을 억제하여 브랜드 간의 경쟁을 촉 진

- 재판매가격유지행위는 새로운 사업자와 새로운 브랜드의 시장진입을 촉진 함으로써 브랜드 간의 경쟁을 촉진

- 재판매가격유지행위는 소비자에게 ‘낮은 가격, 낮은 서비스를 제공하는 브 랜드’, ‘높은 가격, 높은 서비스를 제공하는 브랜드’ 그리고 이들 사이의

‘중간성격을 가지고 있는 브랜드’ 사이에서 선택할 수 있는 폭넓은 기회를 제공

- 특정 경제행위가 단지 가격을 높인다고 해서 항상 반경쟁적인 것은 아님.

- 반트러스트법 집행의 행정적 편의를 위해 당연위법의 원칙을 적용해서는 안 됨.

• 재판매가격유지행위의 경쟁제한적 효과

- 재판매가격유지행위는 제조업자 카르텔이나 유통업자 카르텔을 조직화하 는 데 사용될 수 있음.

• 선례구속 원칙의 적용여부

- 재판매가격유지행위 금지의 법적 근거인 셔먼법은 경제적 여건에 따라 유 연하게 해석될 수 있으므로 이를 근거로 100년 전에 당연위법이라고 판단 했다고 해서 지금도 여기에 구속될 필요는 없음.

• 판결주문

- Dr. Miles 판결은 파기되고 수직적 가격제한은 합리의 원칙에 따라 판단되 어야 함(Dr. Miles is overruled and vertical price restraints are to be judged by the rule of reason).

□ 재판매가격유지행위의 경제학적 분석

• 경쟁촉진적 수단

- 판매촉진의 노력 없이 가격할인을 통해 소비자를 유인하는 유통업자의 기 회주의적 행동을 억제하는 수단(Telser)

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- 인증서비스를 제공한 유통업자에 대한 보상수단(Marvel, McCafferty)

- 제품의 최종수요자가 소매점의 수와 양(positive)의 상관관계를 가지고 있 을 경우 더욱 많은 수의 소매점을 확보하기 위한 수단(Gould, Overstreet)

- 반복독점가격책정(double marginalization)으로 인한 필요 이상의 가격 상승 을 방지하기 위한 수단(Spengler)

• 독점화를 위한 수단

- 제조업자의 담합을 위한 수단(Telser)

- 유통업자가 초경쟁이윤 확보를 위해 제조업자를 강요하기 위한 수단 (Yamey, Comanor)

□ Leegin 판결과 경쟁의 본질

• 기술적 경쟁개념과 재판매가격유지행위의 평가

- 재판매가격유지 협약과 같은 비전형적 계약유형은 독점의 관점에서밖에 설명될 수 없다는 기존의 판례논리는 전통적인 경제학에 기초를 두고 파 악된 기업의 본질과 기술적 경쟁개념을 전제

• 계약적 경쟁개념과 재판매가격유지행위의 평가

- 거래당사자는 시장에서의 거래비용을 최소화할 수 있는 계약 구조를 어떻 게 설계하느냐에 따라 성공여부가 결정되는 계약적 경쟁의 상황에 직면

- 계약적 경쟁개념은 재판매가격유지행위 외의 다양한 수직적 거래제한 행

위에 대한 미국 경쟁법상의 판결에 지속적으로 영향을 미쳐 왔음.

- Leegin 판결을 통해 최저재판매가격유지행위도 결국 이러한 영향을 피할 수 없었음.

□ 우리나라에서의 재판매가격유지행위

• 공정거래법상의 재판매가격유지행위 금지조항의 문제점

- 불공정거래행위의 유형으로 규정된 수직적 제한행위와 재판매가격유지행 위는 별개로 분리될 만한 경제적 효과를 가진 행위가 아니므로 이를 별개 로 분리해서 공정거래법에 규정하는 것은 부당

- 재판매가격유지행위의 금지는 대규모기업과의 경쟁을 위해 경쟁전략으로 재판매가격유지행위를 사용하려는 소규모기업, 기존 기업과의 경쟁을 위 해 경쟁전략으로 재판매가격유지행위를 사용하려는 신규진입 기업 혹은 신상품 개발 기업을 제한

• 공정거래법상 합리의 원칙 운용의 문제점

- 불공정거래행위를 금지하는 공정거래법 제23조에서는 ‘부당한’ 경우에 한 해서 특정 수직적 제한행위에 대해 제재를 가함.

- 그러나 이러한 행위유형을 구체화하는 시행령에서 일부 유형에 대해 ‘정당 한 이유 없이’라는 용어를 사용함으로써 이를 획일적으로 불법화하거나 입증책임의 소재를 일방적으로 변경

- 합리의 원칙을 적용하는 경우에도 ‘경쟁’ 보호를 통한 소비자 후생 증진보

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다는 ‘경쟁자’ 보호를 통한 거래당사자 보호에 치중

□ 정책적 함의

• 공정거래법의 개정

- 재판매가격유지행위 관련 규정인 현행 공정거래법 제7장 제29조~제31조 의2를 삭제하고 ‘불공정거래행위의 금지’를 규정하고 있는 제5장 제23조에 불공정거래행위의 한 유형으로 편입

• 합리성 원칙의 적용

- 원칙적으로 재판매가격유지행위를 허용하고 사안별로 불공정거래행위의 유형에 해당할 경우 합리의 원칙을 적용하여 그 후생효과를 분석

미연방대법원의 재판매가격유지행위 평가기준 변화의 정책적 함의

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. Leegin 판결

Ⅲ. 재판매가격유지행위의 경제학적 분석

Ⅳ. Leegin 판결과 경쟁의 본질

2007년 6월 28일, 미연방대법원은 100년 가까이 당연히 반경쟁적이라 고 판단해 오던 수직적 거래제한행위의 한 유형인 재판매가격유지행위에 대해 종전 평가기준을 바꾸는 역사적인 판결을 선고하였다. 특정 경제행 위에 대한 경쟁법적 차원에서의 위법성 판단기준이 당연위법에서 경제분 석을 전제로 한 합리의 원칙으로 100년 만에 바뀐 것이다. 이번 판결의 결론은 재판매가격유지행위를 비롯한 수직적 거래제한행위에 대해 그러 한 행위를 했다는 자체만으로 경쟁을 제한하는 위법한 행위로 보아 온, 즉 실질적으로 당연위법의 원칙을 적용해 온 우리나라의 공정거래법 운 용에 획기적인 전환점을 야기하게 될 것이다. 그러나 여기서 그쳐서는 안 된다. 하나의 특정한 경제행위에 대한 위법성 판단기준의 변화는 그러한 개별행위 자체만의 평가에 따라 발생하기보다는 이러한 행위를 포섭하고 있으면서 이와 불가분의 관계에 있는 상위의 본질적 개념에 대한 관점의 변화로부터 발생하는 것이다. 그렇다면 경쟁법적 차원에서 특정한 경제 행위의 위법성 판단기준의 변화를 야기한 본질적 개념은 무엇이겠는가?

그것은 경쟁법 운용에서 항상 그리고 당연히 전제되어야만 하는 ‘기업’과

‘경쟁’의 본질인 것이다. 재판매가격유지행위라는 특정한 경제행위에 대 한 위법성 판단기준이 100년 만에 바뀌었다는 결과에만 주목하지 말고 이러한 행위를 평가하는 데 전제가 되는 기업과 경쟁의 본질에 대한 근본 적인 관점의 변화에 주목한다면 100년의 세월이 그렇게 길게 느껴지지는 않을 것이다. 기본적인 관점은 그렇게 쉽게 변하지 않기 때문이다. 100년 만에 선고된 이번 판결은 이러한 관점의 변화라는 큰 틀 속에서 이해되어 야만 하고 그래야만 100년 만에 접하게 되는 이번 판결에서 그에 걸맞은 정책적 함의를 끌어낼 수 있을 것이다.

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I. 들어가며

재판매가격유지행위는 그 행위 자체만으로도 경쟁을 제한하므로 당연위법 이라고 판시한 미연방대법원의 1911년 Dr. Miles 사건¹⁾ 이후 100년 가까운 세 월이 지난 2007년 6월 28일, Leegin Creative Leather Products Inc. v. PSKS Inc., 사건²⁾(이하 “Leegin”)에서 이러한 행위는 경쟁촉진적인 효과와 경쟁제한 적인 효과를 동시에 가질 수 있으므로 경제분석을 전제로 한 합리의 원칙을 적용하여 구체적으로 행위의 위법성을 판단하라는 취지의 판결이 선고되었다.

이하에서는 Leegin 판결을 구체적으로 살펴보기에 앞서 동 판결의 진정한 정책적 함의를 읽어내기 위한 전초작업으로 재판매가격유지행위의 기본개념 과 동 행위의 위법성 판단기준의 변화 및 이러한 변화의 의미를 개괄해 보기 로 한다.

1. 재판매가격유지행위의 개념 및 위법성 판단기준의 변화

제조업자는 유통경로에서 유통업자를 경유하여 소비자에게 자신의 제품을 판매한다. 이 경우 제조업자의 제품에 대한 유통업자의 소매가격 책정이나 판 촉활동은 제조업자의 이익에 직접적인 영향을 미치게 된다. 유통업자가 제조 업자의 공급가격보다 높은 소매가격을 책정하거나 제조업자의 제품에 대한 광 고나 구매 전 정보의 제공을 확대할 경우, 그 판매량은 유통업자의 가격책정이 나 판촉활동에 의해서 영향을 받게 되고 이는 제조업자의 이윤에 직접적인 효 과를 준다.

따라서 유통업자의 가격책정 행위나 판촉활동 등에 대하여 제조업자가 개입 할 인센티브는 충분하고 제조업자의 개입은 유통업자의 가격과 판촉 행위 등 에 대하여 제약을 가하는 형태로 이루어지는 것이 보통이다.

1) Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).

2) Leegin 127 S.Ct.2705.

즉 유통경로에서 제조업자는 자신이 생산한 제품의 판매를 증대하기 위해서 도․소매업자에게 판매를 장려하기 위한 여러 가지 영업상의 인센티브 부여나 제약을 가하게 된다. 이를 통상적으로 판매촉진책 또는 수직적 제한이라고 부 른다. 여기에는 재판매가격유지행위, 거래거절, 가격차별, 부당염매, 끼워팔기, 판매목표 강제, 배타조건부 거래, 거래지역 제한 등이 있다.

이러한 수직적 제한행위 중 제품이나 서비스가 생산되어 소비자에게 판매되 는 유통경로에서 제조업자와 유통업자, 제조업자와 소비자, 유통업자와 소비자 사이에서 발생할 수 있는 다양한 영업계약 또는 거래관행 중 수직적 가격고정 에서 발생할 수 있는 독점 또는 독점화의 폐해를 방지 내지 처벌하기 위한 것 이 재판매가격유지(RPM: Resale Price Maintenance)행위 금지이다.^{3 )} 이러한 재 판매가격유지행위에는 일정한 가격 이상으로 판매하도록 하는 최저재판매가 격유지행위와 일정한 가격 이하로 판매하도록 하는 최고재판매가격유지행위 가 있다.

미국에서는 1911년 Dr. Miles 판결 이후 거의 100년 동안 최저재판매가격유 지행위에 대해 이러한 행위를 했다는 이유만으로 위법이라는, 즉 당연위법의 원칙을 적용해 왔다. 그 이유는 제조업자의 상품이 유통업자에게 매매되어 법 적으로 자신의 손을 떠나 유통업자의 소유로 된 제품은 유통업자가 자신의 소 유권에 근거하여 자유롭게 판매할 수 있음에도 불구하고 이러한 판매가격을 제조업자가 구속하려는 것은 독점의 관점에서밖에 설명될 수 없으므로 이러한 재판매가격을 제한하는 계약은 그 자체만으로 당연히 무효라는 것이다.

그런데 2007년 6월 28일, Leegin 사건에서 이러한 최저재판매가격을 제한하 는 계약을 체결했다는 이유만으로 계약의 효력을 부정해 온 태도를 변경하며 경제학적 관점에서 당해 계약이 경쟁과 소비자에게 미치는 영향을 구체적으로 분석해 본 후 계약의 효력유무를 판단하라는, 즉 최저재판매가격을 제한하는 계약의 효력을 당연위법이 아닌 합리의 원칙에 따라 판단하라는 취지의 판결 을 선고를 하였다.⁴⁾

3) 이주선(2004), 이주선(2000)

4) ‘최고’재판매가격유지행위에 대해서는 후술하는 바와 같이 1997년 Khan사건 판결에서 합리의 원칙을 적용하도록 하고 있다. 이하에서 언급하는 재판매가격유지행위는 특별

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2. Leegin 판결과 관점의 변화

뒤에서 Leegin 판결의 판시내용을 살펴보겠지만 연방대법원이 100년 만에 재판매가격유지행위의 위법성 판단을 당연위법의 원칙에서 합리의 원칙으로 변경하면서 제시한 여러 이유는 그리 새로운 것이 아니다. 이미 Leegin 판결 전에 많은 경제학자가 다양한 이론적 근거를 제시하며 재판매가격유지행위를 당연위법으로 판단해서는 안 되고 합리의 원칙을 적용해야 한다고 주장해 왔 고 동 판결에서 이러한 이론을 상당부분 받아들이고 있다. 따라서 이러한 Leegin 판결을 통해 우리가 얻을 수 있는 정책적 함의는 그리 새로운 것이 아 닐 수도 있다. 그러나 이번 판결을 단순히 재판매가격유지행위라는 하나의 수 직적 거래제한행위에 대한 위법성 판단기준의 변화라는 측면이 아니라 이러한 변화를 야기할 수밖에 없었던 관점의 변화에 주목하게 되면 이번 판결을 통해 우리가 얻을 수 있는 정책적 함의는 그렇지 않았을 경우와는 상당한 차이를 보이게 될 것이다.

곧 접하게 될 Leegin 판결에서 가장 관심을 가져야 할 부분은 물론 재판매 가격유지행위의 위법성 판단기준의 변화와 이러한 변화가 우리나라의 재판매 가격유지행위의 위법성 판단에 어떠한 정책적 함의를 줄 것인가 하는 것이지 만 더 나아가 관점의 변화라는 더욱 거시적인 차원을 염두에 두고 동 판결을 접근하게 되면 100년 만에 찾아온 이번 판결을 통해 우리가 얻을 수 있는 정책 적 함의는 의외로 클 것이다.

따라서 우리가 주목해야 하는 것은 100년 만에 재판매가격유지행위에 대한 위법성 판단기준이 변경되었다는 사실뿐만 아니라 이러한 변화를 야기할 수밖 에 없었던 기본적 관점의 변화이다.

그렇다면 재판매가격유지행위의 위법성 판단기준을 변하게 한 관점의 변화 라는 것은 무엇이고 이러한 변화는 어디에서부터 발생한 것인가? 그것은 재판 매가격유지행위를 포섭하고 있는 상위 개념인 시장에서의 거래당사자 간의 수 직적 거래제한행위, 그리고 이러한 수직적 거래제한의 더욱 강력한 성격을 가

한 언급이 없으면 최저재판매가격유지행위를 의미하는 것이다.

지고 있는 수직적 통합, 즉 기업의 본질을 바라보는 관점의 변화에서 시작된 것이다. 그리고 기업의 본질에 대한 관점의 변화는 당연히 경쟁의 본질에 대한 관점의 변화와 맞물려 있을 수밖에 없을 것이다.

이번 판결 전에도 미국 학계에서는 이미 기업의 본질과 경쟁의 본질에 관한 이러한 관점의 변화를 포착하고 있었고 이를 기업 관련 법정책 전반에 적용하 여 왔으므로 이번 판결은 이미 충분히 예상되고 있었고 다만 그 시기가 문제 될 뿐이었다.

그러나 기업법 정책에 있어 규제적 관점에 익숙해 있는 우리에게는 이번 판 결은 낯설게만 느껴질 것이다. 따라서 우리도 이번 판결에서 기업과 경쟁의 본 질에 대한 관점의 변화를 읽어내고 이를 바탕으로 우리나라의 경쟁법 정책 더 나아가 기업법과 관련된 전반적인 정책을 되돌아볼 수 있는 계기로 삼아야 할 것이다.

3. 논의 순서

이하에서의 논의를 개괄해 보면 다음과 같다.

제II장에서는 Leegin 판결에 대한 사실관계 및 판결 이유를 살펴보기로 한 다. 제III장에서는 재판매가격유지행위에 대한 경제학적 분석의 일반론을 살펴 보기로 한다. 이 장에서는 앞에서 살펴본 Leegin 판결에서의 판결 이유가 재판 매가격유지행위에 대한 경제학적 이론과 어떻게 연계되어 있는지에 주목할 필 요가 있다. 왜냐하면 Leegin 판결에서는 재판매가격유지행위에 대한 경쟁촉진 적 효과를 주장하는 기존의 경제학적 논의를 상당부분 그대로 받아들이고 있 기 때문이다. 제IV장에서는 앞에서 재판매가격유지행위라는 구체적인 경제행 위에 국한하여 논의된 Leegin 판결과 경제학자의 분석논리를 유지하면서 이를 경쟁의 본질과 기업의 본질에 관한 논의로 확장해 보기로 한다. 이러한 확장이 가능한 것은 재판매가격유지행위에 대한 위법성 평가의 시각은 결국 평가자가 기업과 경쟁의 본질이라는 기업행동원리에 대해 어떠한 기본적 관점을 가지고 있는가에 따라 달라질 수밖에 없기 때문이다. 특히 제IV장에서는 Leegin 판결

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이전의 다양한 수직적 거래제한행위에 대한 판례는 어떻게 변천해 왔고 이러 한 변천과정을 미국의 법경제학자들이 제III장에서 논의한 경제학적 분석을 어 떠한 관점에서 재구성하며 판례를 분석하고 있는지를 개략적으로 살펴볼 것이 다. Leegin 판결이 우리나라 경쟁정책에 주는 정책적 함의는 이러한 과정을 통 해 자연스럽게 인식될 수 있을 것이다. 제Ⅴ장에서는 우리나라 공정거래법상 재판매가격유지행위를 비롯한 수직적 거래제한행위에 대한 규제와 문제점을 살펴보기로 한다. 제Ⅵ장에서는 Leegin 판결을 통해 우리가 얻을 수 있는 정책 적 함의는 무엇인가에 대해 생각해 보며 글을 마치고자 한다.

II. Leegin 판결

1. 사실관계

이 사건의 피고 Leegin Creative Leather Products, Inc.(이하 “Leegin”)는 가죽 제품과 액세서리를 디자인, 제조하여 유통하는 사업자이고 1991년 “Brighton”이 라는 상표로 벨트를 판매하기 시작하였다. Leegin은 소규모 유통업자가 대규모 유통업자보다 고객에게 더 세심한 주의를 기울이고 고객서비스에 충실하며 자신 의 판매경험을 살려 고객의 만족도를 높여 줄 수 있을 것이라는 판단하에 소규모 유통업자가 자신만의 특별 서비스를 고객에게 제공해 주기를 원하고 있었다.

반면 원고 PSKS 주식회사(이하 “PSKS”)는 Texas의 Lewisville에서 Kay's Kloset라는 여성의류점을 운영하며 다양한 제조업체로부터 상품을 구입하여 판매하고 있었고 1995년부터는 Leegin의 Brighton 상표의 제품을 구입하여 판 매하기 시작하였다. 이 제품은 점포 이익의 50% 정도에 이를 정도로 가장 인 기 있는 제품으로 자리 잡았다.

1997년 Leegin은 “Brighton Retail Pricing and Promotion Policy”라는 판매 전략을 시행하였고 이러한 판매전략에 따라 제시된 가격 이하로 제품을 판매 하는 유통업자에게는 자사의 제품을 납품하는 것을 금지하였다. Leegin은 이 러한 재판매가격전략을 통해 소비자에게 서비스를 제공한 유통업자가 충분한 보상을 받을 수 있도록 해 주었으며 낮은 가격에 자신의 제품이 판매되어 상 품의 이미지가 손상되는 것을 막고자 하였다.

그런데 2002년 Leegin은 Kay's Kloset가 자신이 제시한 재판매가격에서 20% 할인된 가격으로 제품을 판매하고 있는 것을 발견하였고 Kay's Kloset에 할인판매를 중지하도록 요구하였으나 이를 무시하자 제품공급을 거절하였다.

Brighton 상표의 제품을 제공받지 못하게 된 Kay's Kloset는 결국 심각한 타격 을 받게 되었다.

5) Leegin 127 S.Ct. 2705. 이하의 본문 내용은 판례의 원문내용을 요약․정리한 것이다.

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2. 소송과정

원고 PSKS는 제조업자인 Leegin이 유통업자에게 자신이 제시한 소매가격 을 따르도록 요구하는 전략은 셔먼법 제1조⁶⁾의 위반이라고 주장하며 Leegin 을 상대로 텍사스 동부 연방지방법원에 소송을 제기하였고, 동 법원은 재판매 가격제한 설정이 경쟁촉진적 효과를 얻을 수 있다는 Leegin의 증거조사신청을 받아들이지 않았다. 그 근거로 제조업자와 그의 유통업자 사이에 재판매가격 유지협정을 하는 것은 당연위법이라고 판시하고 있는 Dr. Miles 판결(1919년) 을 들고 있다.

이에 대해 Leegin은 이러한 가격정책은 경쟁촉진적 효과가 있으므로 셔먼법 제1조에 위반되지 않는다고 반론하였다. 그러나 배심원은 결국 PSKS의 손을 들어주었다.

이에 Leegin은 제5항소법원에 항소를 하였고 항소심에서 자신이 유통업자 와 수직적 가격고정협정을 체결했다는 사실은 인정하면서 이러한 합의의 적법 성을 평가하는 기준은 당연위법의 원칙이 아니라 합리의 원칙이라고 주장하였 다. 이에 동 법원은 Leegin의 주장을 배척하며 여전히 Dr. Miles 판결에서의 당연위법의 원칙을 고수하였다.

또한 항소법원은, 지금까지의 대법원이 지속적으로 재판매가격유지행위에 대해 당연위법의 원칙을 적용해 왔으므로 이에 구속받는다는 전제하에 1심 지 방법원이 Leegin의 입장을 옹호하는 경제전문가의 증언을 배척한 것은 정당하 다고 판시하였다. 당연위법의 원칙을 적용받는 재판매가격유지행위에서는 경 쟁촉진적인 효과를 기대할 수 없기 때문이라는 것이다.

이에 대해 Leegin은 대법원에 상고장을 제출하였고 대법원은 최저재판매가 격유지행위가 앞으로도 당연위법의 원칙으로 다루어져야 할 것인지를 판단하 기 위해 상고허가결정을 하여 심리를 개시하였다.

6) 셔먼법 제1조는 “각 주간 또는 국가 간의 거래 또는 통상을 제한하는 트러스트나 그 밖 의 다양한 형태의 모든 계약, 담합행위 또는 공모 등은 위법이다.”라고 규정하고 있다.

3. 판결 이유

(1) 당연위법의 원칙이 적용되는 경우

특정한 행위가 당연위법으로 판단되어야 하는 경우는 이러한 행위가 ‘항상 혹은 거의 항상 거래를 제한하고 생산량을 낮추는(always or almost always tend to restrict competition and decrease output)’ 경우에 국한되어야 한다.⁷⁾ 따라서 당 연위법 원칙의 적용을 받는 거래제한의 유형은 법원이 이러한 유형의 사건에 대한 판단에 상당한 경험과 노하우가 축척되고 당해 거래제한이 합리의 원칙 하에서는 항상 또는 대부분 무효가 될 것이라는 확신을 가지고 있는 경우로 한정되어야 할 것이다.

그런데 1911년에 있었던 Dr. Miles 판결은 반트러스트에 대한 법원의 분석적 경험이 거의 없었던 셔먼법 제정 직후에 내려진 판결이기 때문에 당연위법의 원칙을 적용할 수 있는 유형의 사건이라고 보기에는 무리가 있다. 그러므로 최 저재판매가격을 고정하는 수직적 협정에 대한 경제적 효과를 우선적으로 검토 하는 것이 필요하고 그 후 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 할 것인지 를 판단해야만 할 것이다.

따라서 이러한 절차 없이 반트러스트법의 집행을 위한 행정적 편의를 위해 당연위법의 원칙을 적용해서는 안 된다. 만일 재판매가격유지행위에 당연위법 의 원칙을 적용한다면 반트러스트법이 장려해야만 하는 경쟁촉진적인 행위까 지 금지하게 됨으로써 결국 반트러스트법 운용상의 총비용은 증가하게 될 것 이다.^{8 )}

(2) 재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과

반트러스트법의 주요 목적은 브랜드 간의 경쟁을 보호하기 위한 것이므로

7) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2713.

8) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2718.

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비록 최저재판매가격유지행위가 동일한 브랜드를 판매하는 유통업자 간의 브 랜드 내 경쟁을 줄일 수 있는 측면이 있기는 하지만 서로 다른 브랜드의 유사 한 제품을 판매하는 제조업자 사이의 브랜드 간의 경쟁을 촉진할 수 있으므로 이를 당연위법으로 처리하는 것은 옳지 못하다.

기존의 경제학 문헌에는 제조업자가 재판매가격유지를 사용하는 것이 궁극 적으로는 소비자에게 이로운 경쟁촉진적 거래제한행위일 수 있다는 사실을 규 명하기 위한 이론으로 가득 차 있다. 이러한 경제학 이론에 의하면 재판매가격 유지행위는 다음과 같은 이유 때문에 브랜드 간의 경쟁을 촉진하는 효과가 있 다.⁹⁾

첫째, 재판매가격제한은 제조업자의 브랜드에 대해 유통업자가 서비스를 향 상하고 판매촉진에 노력을 기울일 수 있도록 함으로써 결국 제조업자가 다른 브랜드의 경쟁 제조업자와의 경쟁에서 우위를 차지할 수 있게 해 준다. 만일 이러한 가격제한이 없다면 브랜드 간의 경쟁을 촉진하는 기능을 하는 유통업 자의 판매촉진노력은 최적수준보다 적게 제공될 것이다. 왜냐하면 유통업자 중에는 자신은 제품에 대한 서비스 제공이나 판매촉진 노력을 하지 않으면서 대신 다른 유통업자의 이러한 노력으로 증가된 수요에 무임승차하며 가격할인 이라는 수단을 통해 소비자를 가로채 가는 기회주의적 행위를 하는 유통업자 가 있을 수 있으므로 이러한 사실을 잘 알고 있는 성실한 다른 유통업자도 제 품의 판매노력에 최선을 다하지 않을 것이기 때문이다.

둘째, 재판매가격유지행위는 새로운 사업자와 새로운 브랜드의 시장진입을 촉진함으로써 브랜드 간의 경쟁을 촉진한다.

결국 이러한 재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과는 소비자에게 ‘낮은 가 격, 낮은 서비스를 제공하는 브랜드’, ‘높은 가격, 높은 서비스를 제공하는 브랜 드’ 그리고 이들 사이의 ‘중간성격을 가지고 있는 브랜드’ 사이에서 선택할 수 있는 폭넓은 기회를 제공해 준다.

일반적으로 반트러스트법은 소비자가 인식하지 못하거나 또는 원하지도 않는 상표 없는 상품(generic goods)을 제조업자가 생산하도록 요구하지 않는

9) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2715-2716.

다.¹⁰⁾

재판매가격유지행위의 이러한 경쟁촉진적 측면을 고려해 볼 때 어떠한 거래 행위가 단지 가격을 상승하게 한다고 해서 이러한 행위가 야기하는 반경쟁적 효과의 입증 없이 바로 당연위법의 원칙을 적용할 수 있는 전제조건이 충족 되었다고 할 수 없다. 왜냐하면 비록 가격이 상승하였더라도 궁극적으로 다양 한 브랜드와 서비스 수준 사이에서 선택의 폭이 넓어짐에 따라 소비자의 후생 은 궁극적으로 증진될 수 있기 때문이다.¹¹⁾

(3) 재판매가격유지행위의 경쟁제한적 효과

최저재판매가격을 설정하는 것은 반경쟁적인 효과를 낳을 수도 있다. 그리 고 최저재판매가격유지행위를 이용한 불법적인 가격고정, 독점적 이익을 획득 하기 위한 가격설정의 유혹은 상존하기 마련이다.

예를 들어 재판매가격유지행위는 제조업자 카르텔을 촉진하거나 유통업자 카르텔을 조직화하는 데 사용할 수 있다.¹²⁾

(4) 선례구속 원칙의 적용여부

Dr. Miles 판결이 재판매가격유지행위에 당연위법의 원칙을 적용했다고 해 서 선례구속 원칙의 적용을 받아 그 이후의 재판매가격유지행위와 관련된 판 결에서도 반드시 당연위법의 원칙을 적용해야 하는 것은 아니다. 셔먼법은 보 통법(common law)으로 다루어지므로 셔먼법상의 ‘거래의 제한(restraints of trade)’에 관한 금지조항의 해석은 현 경제적 여건의 역동성을 충족하기 위해 진화되어 가며 해석될 수 있다.¹³⁾

10) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2719.

11) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2718.

12) Leegin, 127 S.Ct. at 2716-2717.

13) 보통법은 일반적으로 제정법과 대립되는 의미로 사용된다. 보통법은 국가 개입을 최소 화하면서 사적 교섭에 법적 효과를 주는 제도이다. 보통법은 그 내용이 효율적일 때 선례로서의 구속이 강해진다. 소위 진화의 과정을 통하여 비효율적인 선례는 효율적인

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합리의 원칙을 전제로 각각의 개별 사례별로 경제적 분석을 통해 셔먼법상 의 위 문구를 유연하게 해석하는 것은 보통법의 관점에서 보았을 때 정당하다 고 할 수 있다.^{14 )}

(5) 경쟁촉진적 측면과 제한적 측면의 구별

지금까지 살펴본 것처럼 재판매가격유지행위는 당연위법이 아니라 합리의 원칙을 통해 판단하는 것이 바람직할 것이다. 따라서 법원은 이러한 행위가 경 쟁촉진적인지 아니면 반경쟁적으로 남용되고 있는지를 구별하는 데 주력해야 할 것이다. 재판매가격유지행위가 경쟁제한적인 방법으로 행해졌는지를 판단 하기 위해서는 다음과 같은 요소를 고려해 보아야 할 것이다.¹⁵⁾

첫째, 만일 다수의 경쟁 제조업자가 재판매가격유지행위를 하고 있다면 이 를 제조업자 카르텔을 위한 수단으로 활용하고 있을 가능성이 크므로 이러한 경우에는 더욱 세심하게 살펴볼 필요가 있다.

둘째, 재판매가격유지행위가 유통업자의 압력하에 이루어 졌다면 이는 유통 업자 카르텔의 수단으로 사용될 가능성이 크겠지만 제조업자의 독자적인 판단 으로 이루어진 경우라면 상대적으로 경쟁제한적인 행위일 가능성은 크지 않 다.

셋째, 관련 당사자가 시장지배력을 가지고 있지 않다면 이때의 재판매가격 유지행위가 경쟁제한적 수단으로 남용될 가능성은 크지 않다. 왜냐하면 유통 업자가 시장지배력을 가지고 있지 않다면 제조업자는 다른 유통업자를 이용할 수 있고, 제조업자가 시장지배력을 가지고 있지 않다면 유통업자와 소비자는 다른 제조업자의 브랜드 상품을 구입할 수 있기 때문이다.

선례에 자리를 양보하며 발전해 왔다는 것이다.

14) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2720-2725.

15) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2719-2720.

(6) 판결 주문

Dr. Miles 판결은 파기되고 수직적 가격제한은 합리의 원칙에 따라 판단되어 야 한다(Dr. Miles is overruled and vertical price restraints are to be judged by the rule of reason).

따라서 파기 환송하기로 한다.^{1 6)}

16) 본 판결은 9인의 대법관 중 5인이 찬성하고 4인이 반대하였다.

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III. 재판매가격유지행위의 경제학적 분석

위에서 살펴본 바와 같이 Leegin 판결의 결론은 재판매가격유지행위를 당연 위법이 아닌 합리의 원칙을 전제로 판단해야 한다는 것이고 그 근거로 지금까 지 경제학자가 제시해 온 재판매가격유지행위에 대한 경쟁촉진적 효과와 경쟁 제한적 효과에 대한 분석을 소개하고 있다.¹⁸⁾ 이하에서는 이러한 경제이론을 더욱 체계적으로 살펴보기로 한다.

1. 독점화를 위한 수단

재판매가격유지행위는 제조업자나 유통업자가 시장지배력에 입각하여 독점 이윤을 극대화하기 위해서 사용하는 독점화 수단이므로 반경쟁적이며 사회적 후생 극대화에 바람직하지 않다는 주장이 있다.

이것은 제조업자나 유통업자가 담합을 통해서 자신의 시장지배력을 행사하 는 수단으로 재판매가격을 독점가격에 고정하는 것이 재판매가격유지행위라 는 주장이다.

(1) 제조업자의 담합을 위한 수단

이에 따르면 제조업자가 담합을 통해서 자신의 초경쟁이윤을 확보하고자 하 는 경우에 재판매가격유지행위를 담합을 유지하는 수단으로 사용한다는 것이 다. 즉 제조업자는 재판매가격유지행위를 통해서 카르텔의 구성원이 담합을 깨는 기만행위를 하여 획득할 수 있는 이익을 축소하고 담합을 깨는 행동에 대한 적발 가능성을 높일 수 있으므로 재판매가격유지행위를 한다는 것이다.

따라서 재판매가격유지행위는 제조업자의 경쟁을 축소하고 높은 가격을 소비

17) 이주선(2000), 이주선(2004)

18) Leegin, 127 S.Ct. 2705, at 2714-2720.

자에게 강요하는 반독점적 거래관행이라는 것이다.¹⁹⁾

그러나 제조업자 담합수단으로서의 재판매가격유지행위의 이러한 장점에도 불구하고 유통업자는 재판매가격유지행위가 이루어지는 제품에 대하여 명목 상으로는 재판매가격을 유지하면서도 다른 제품이나 서비스를 끼워팔기 등의 수법으로 재판매가격이 유지되는 제품에 대한 할인을 제공하여 자신의 이익을 높일 인센티브가 있다. 따라서 제조업자가 자신의 답함을 유지하기 위해서 재 판매가격유지행위를 수단으로 사용하고자 할지라도 카르텔에 속하는 다른 구 성원을 기만하는 것이 이익이라면 이러한 기만행위를 회피할 수 없게 된다. 따 라서 제조업자의 담합유지 수단으로서의 재판매가격유지행위는 가능성이 대 단히 낮다.

그럼에도 불구하고 담합에 유리한 환경에 속하는 산업－다수의 소비자에게 동질적 제품을 판매하는 진입장벽이 높은 산업－에서 주요 제조업자가 모두 비슷한 유통체제와 판매전략을 가지고 공통적으로 재판매가격을 유지하는 경 우에는 제조업자 카르텔의 반경쟁적 동기와 효과를 의심할 수 있다. 만일 담합 유지의 보조수단으로서 재판매가격유지행위가 사용된다면 제조업자는 자신의 카르텔의 이윤을 극대화하는 재판매가격을 설정하고 판매마진을 최소로 축소 하는 수준으로 유통업자에게 공급하는 가격을 결정할 것이다. 더구나 카르텔 유지를 위한 수단으로서 재판매가격유지행위를 할 경우 이는 일부 업자에 의 해서가 아니라 거의 모든 산업 내 제조업자가 같은 조치를 취해야만 그 효력 이 나타날 것이다. 이러한 요건을 충족하는 경우 재판매가격유지행위는 가격 상승과 판매량의 감소를 초래함은 물론 경쟁을 축소하는 수단이 되므로 반경 쟁적이라고 할 수 있다.

(2) 유통업자 강요론

재판매가격유지행위가 유통경로에서 협상력(bargain power)을 가진 유통업자 에 의해서 유통업자의 초경쟁이윤의 확보나 신규유통업자 진입저지수단으로

19) Telser(1960)

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제조업자에게 강요된다는 것이 유통업자 강요론(theory of dealer coercion)이 다.²⁰⁾

이 이론에 따르면 협상력을 가진 유통업자가 독점적 판매마진을 확보하기 위해서 제조업자에게 재판매가격을 유지하도록 강요하고 이러한 수직적 가격 고정을 통해서 자신의 수평적 담합을 깨는 기만행위를 한 구성원을 적발하는 것을 용이하게 함은 물론 담합의 안정성을 높이려 한다는 것이다.

그러나 유통업자가 유통경로에서 협상력을 가지고 있기 때문에 제조업자를 강요하여 재판매가격을 유지함으로써 독점적 이윤을 향유한다는 논리는 그 가 능성이 높지 않다는 것이 경험적으로 입증된 바 있다. 또한 유통업은 그 기술 적 측면이나 자본의 측면에서 볼 때 진입장벽이 대단히 낮은 산업이라고 볼 수 있다. 따라서 유통업자 카르텔이 제조업자를 강요하여 초경쟁이윤을 획득 한다면 새로운 진입자가 즉각적으로 진입할 것이고 이는 기존의 담합체제 유 지를 어렵게 할 것이며 따라서 초경쟁이윤을 급속도로 잠식하게 될 것이 분명 하다. 이러한 이유로 인해서 현실에서 재판매가격유지가 유통업자의 협상력을 통한 강제에 의해서 이뤄지고 있다는 주장도 설득력을 가지기는 어려울 것이 다.

그렇지만 만일 한 산업에서 유통경로가 대체 가능성이 지극히 낮다면 협상 력에 기초한 유통업자의 강제이론은 재판매가격유지를 적절히 설명하는 이론 이 될 수 있다. 즉 개별 제조업자가 제품을 소비자에게 판매하기 위한 다른 유 통경로를 이용할 수 없거나, 새로운 유통경로를 구축하는 것이 기존의 경로를 이용하는 것보다 비용이 클 경우, 유통업자는 자신의 요구에 불응하는 제조업 자의 제품에 대하여 거래거절이나 차별적 취급 등을 통해서 불이익을 줄 수 있다. 이 경우 유통업자의 강제에 의해서 이루어지는 재판매가격유지행위는 가격을 올림은 물론 공급량을 줄임으로써 경쟁을 약화하는 결과를 초래하게 된다.

20) 유통업자강요론을 주장하는 경제학자로는 Yamey(1954), Comanor(1968), Pitofsky (1983), Klien and Murphy(1988)가 있음.

2. 경쟁촉진적 수단

제조업자가 특정 제품을 구매하기 전에 소비자에게 필요한 정보의 제공을 촉 진하거나, 그 제품을 보증하거나, 판매점의 확대를 통해서 더 많은 소비자에게 판매하는 것을 추구하거나, 반복독점가격책정(double marginalization)으로 인한 필요 이상의 가격상승을 방지하기 위한 수단으로 재판매가격유지행위를 사용 하고 있으므로 이 행위가 효율적인 관행이라는 주장이다.

(1) 무임승차 방지

Telser(1960)는 제조업자가 소매업자에게 부과하는 재판매가격유지행위는 소매업자가 소비자에게 가치 있는 구매 전 정보(pre-sale information)를 제공하 는 것에 대한 보상을 하는 것을 의미하므로 제조업자에게만 이익을 주는 것이 아니라 소비자 후생도 증진하는 효과가 있다고 주장하여 기존의 경제학이 가 진 독점력 행사 수단으로서의 재판매가격유지행위에 대한 고정관념을 깨기 시 작하였다.

즉 유통업자는 제조업자의 제품을 판매하는 데 필요한 각종 구매 전 정보의 제공이나 시범 등 구매 전 서비스를 제공하여 판매를 촉진하는 역할을 한다.

그러나 구매를 위해 이러한 중요한 구매 전 서비스를 제공받은 소비자는 이 제품을 판매하는 유통업자가 여럿인 경우 가장 가격이 저렴한 유통업자에게서 그 물건을 구입하려고 할 것이다.

일반적으로 서비스를 제공한 유통업자는 그 서비스 제공 비용을 제품의 가 격에 반영하므로 서비스를 제공하지 않은 유통업자에 비해서 가격을 높게 책 정할 것이고, 소비자는 당연히 서비스를 제공하지 않은 유통업자에게서 그 제 품을 구입할 것이다. 서비스를 제공한 유통업자는 서비스만 제공하고 그 보상 을 받지 못하기 때문에 서비스를 축소하거나 포기할 가능성이 높다.

이 경우 재판매가격유지는 서비스를 제공하지 않은 유통업자의 무임승차 와 소비자의 기회주의적 행동을 방지함은 물론 유통업자의 구매 전 서비스

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제공도 촉진하는 수단이 된다. 그러므로 재판매가격유지행위는 독점화 (monopolization)나 독점력 행사의 수단이 아니라 소비자에게 가치 있는 구매 전 서비스를 충분히 제공해 주는 사회적으로 효율적인 수단이라는 것이다.

(2) 품질보증

품질보증이론에서는 유통업자가 제공하는 서비스가 반드시 유형의 것일 필 요는 없으며 이 서비스가 제조업자의 제품에 대하여 품질이나 스타일을 인증 (certification)하는 것일 수도 있다고 주장한다.^{2 1)} 이 논리의 전제는 소매업자 가운데 일부는 그들이 판매하는 제품의 품질이나 구색(assortments)을 성공적으 로 선택함으로써 소비자에게 인정을 받는 곳이 있을 수 있다는 것이다.

이러한 유통업자의 명성(reputation)은 제조업자에게는 판매의 확대를 위하여 매우 중요한 요소이다. 그러나 소비자는 명성 있는 유통업자가 판매하는 제품 이 다른 곳에서 저렴하게 팔리는가에 관심이 있지 명성 있는 유통업자에게서 구매를 하는 것에는 관심이 없다. 즉 재판매가격이 유지되지 않을 경우, 소비 자는 높은 품질을 인증하는 유통업자의 매장에서 좋은 제품을 확인한 후 가격 이 저렴한 다른 매장에서 제품을 구입하려고 할 것이다. 이러한 소비자의 기회 주의적 행동을 그대로 방치하게 되면 제조업자는 명성 있는 유통업자의 추천 을 받는 것이 어렵게 된다. 왜냐하면 명성 있는 유통업자는 더 높은 이윤을 제 공하는 다른 제조업자의 제품에 대하여 인증을 하려고 할 것이기 때문이다. 이 러한 상황에서 재판매가격유지는 명성 있는 유통업자의 후원을 얻는 수단을 제조업자에게 제공하며 인증서비스를 제공하는 유통업자에 대한 보상일 뿐 독 점화나 독점력의 행사를 위한 수단이 아니라는 것이다.

(3) 판매점 확보

제품의 최종수요자가 소매점의 수와 양(positive)의 상관관계를 가지고 있을

21) Marvel and McCafferty(1984)

경우 더 많은 수의 소매점을 확보하기 위한 수단으로 재판매가격유지행위를 할 수 있다는 주장이 있다.²²⁾ 즉 비용이 다른 소매점이 존재할 때, 소매점 수 의 증가에 따른 수요증가가 재판매가격유지가 초래하는 가격인상으로 인한 수 요감소를 능가하는 경우 재판매가격유지는 제조업자에게 이윤극대화의 수단 을 제공한다. 더구나 이러한 재판매가격유지행위로 제조업자의 이윤만 증대하 는 것이 아니라 수요량도 증대하므로 소비자의 구매가격에 미치는 효과는 판 매점 간의 비용 차이, 제조업의 규모의 경제 존재여부, 그리고 수요의 탄력성 에 의해서 결정된다. 소비자의 구입가격이 하락한다면 소비자 후생은 증대하 는 것이 자명하고, 이 가격이 상승할지라도 공급량 증대로 인한 잉여의 증가가 가격상승으로 인한 소비자 잉여의 축소보다 크다면 사회적으로 후생이 증대되 는 것이라 할 수 있다.

(4) 반복독점가격책정(double marginalization)문제 해소

제조업자도 시장력(market power)을 가지고 있고 유통업자도 일정한 시장력 을 가지고 있는 경우 재판매가격유지가 없다면 제조업자와 유통업자 모두 자 신의 이윤을 극대화하는 수준에서 독점가격을 책정하게 될 것이다. 이는 한 유 통경로에 속한 수직적인 관계를 가진 두 주체가 두 번에 걸쳐서 독점가격을 책정하는 반복독점가격책정의 문제를 발생한다.^{2 3)} 이렇게 결정된 소비자의 구 입가격은 항상 제조업자가 책정한 원래의 독점가격보다 높고 당연히 그 공급 량은 축소된다. 그러나 만일 이러한 경우 재판매가격유지를 제조업자가 시행 하게 된다면 유통업자의 재판매가격을 자신이 이윤을 극대화하는 독점가격으 로 책정함으로써 이중 독점가격 책정의 문제를 해소하게 된다. 이러한 경우 제 조업자는 자신의 제품을 더욱 많이 판매할 수 있으므로 이윤을 확대할 수 있 는 반면 소비자는 재판매가격유지 이전보다 낮은 가격에 더욱 많은 양을 소비 할 수 있으므로 이익이 된다는 것이다.

22) Gould and Preston(1965), Overstreet(1983) 23) Spengler(1950)

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IV. Leegin 판결과 경쟁의 본질

Leegin 판결은 100년 가까이 당연위법으로 보아 왔던 최저재판매가격유지 행위를 합리의 원칙으로 변경하는 획기적인 판결이었으나 이러한 변화는 어느 정도 예견된 것이라고 볼 수 있다. 왜냐하면 이번 판결 이전에 이미 재판매가 격유지행위를 당연위법으로 보는 데 있어 이론적 기반을 제공해 온 전통적인 경제이론을 경쟁법 분석에 사용하는 것에 대해 많은 비판이 미국 법경제학자 들을 중심으로 제기되어 왔고²⁴⁾ 이를 근거로 수직적 거래제한과 관련된 사건 의 판결이 이루어지고 있었다. 다만 Leegin 판결 이전까지 수직적 거래제한의 한 유형인 최저재판매가격유지행위만 유일하게 이러한 비판 속에서도 살아남 아 있다가 이번 판결을 통해 역시 파기된 것이다.

이하에서는 Dr. Miles 판결 이후 100년 가까이 당연위법으로 보아 왔던 최저 재판매가격유지행위를 경제분석을 전제로 한 합리의 원칙으로 변경하는 과정 에서 나타난 원인을 기업의 본질과 경쟁의 본질에 대한 새로운 인식변화라는 더욱 근본적인 차원에서 조망해 보기로 한다. 특히 이미 논의한 재판매가격유 지행위에 대한 경제학자들 사이의 견해 대립, 즉 재판매가격유지행위를 독점 화를 위한 수단으로 보는 관점과 경쟁촉진적 수단으로 보는 관점이 각각 이하 에서 논의되는 기업의 본질과 경쟁의 본질에 관한 논의에서 어떻게 투영되고 있는지 주목할 필요가 있다.

왜냐하면 기업의 본질에 대한 상이한 인식으로 당연히 기업의 행동원리에 대해 다르게 이해할 수밖에 없고 이로 인해 다시 기업 간의 경쟁에 대한 개념 설정과 이를 전제로 한 경쟁법 운용에서 상당한 차이를 보일 수밖에 없을 것 이다. 이러한 논리적 접근을 통해 Leegin 판결이 전달하고 있는 정책적 함의를 단순히 경쟁법상 수직적 거래제한의 한 유형인 재판매가격유지행위에 국한하 지 않고 경쟁법 전반, 더 나아가서는 기업정책 전반에 활용할 수 있는 계기로 삼을 수 있기 때문이다.²⁵⁾

24) 대표적으로 Meese(2003, 2004, 2005, 2006), Joskow(2002), Muris(2003)가 있음.

1. 기술적 경쟁개념과 재판매가격유지행위의 평가

제조업자가 자신의 기술 수준하에서 가장 효율적으로 상품을 생산하면 이러 한 상품의 소유권은 법적으로 당연히 제조업자에게 있을 것이다. 그리고 이러 한 소유권을 유통업자라는 또 다른 법적 주체에게 매매의 형식으로 이전하면 당연히 이때부터 법적 소유권은 유통업자에게 있게 된다. 따라서 새로운 소유 자인 유통업자는 자신의 소유권에 근거하여 이를 자유롭게 사용․수익․처분 할 수 있게 되는 것이다. 그런데 제조업자가 자신이 만든 상품의 소유권을 유 통업자에게 법적으로 이전했음에도 불구하고 유통업자에게 동 상품의 가격을 특정하여 얼마 이하로는 팔지 말라고 제한을 가하는 것은 직관적으로 보아도 법적으로 정당하게 취득한 소유권에 근거해서 자유롭게 사업활동을 할 수 있 는 유통업자의 자유를 제한하는 것처럼 보인다.

따라서 이러한 가격제한은 독점의 관점에서밖에 설명될 수 없다는 것이 1911년 미국 연방대법원의 Dr.Miles 사건에서의 기본 입장이었고 이러한 입장 이 100년 동안 지속되어 온 것이다.

동 판결의 이러한 논리는 특정한 행위는 반드시 반경쟁적이라고 결론을 내 리는 전통적인 가격이론과 이를 전제로 한 기업의 본질, 경쟁의 본질의 관점에 서 설명될 수 있다.^{26) 27)}

25) 이와 같이 본 판결을 통해 기업정책에 대한 관점의 변화를 읽어야 할 필요성은 Leegin 판결에 대한 어느 미국 변호사의 평가에서도 엿볼 수 있다.

“이번 판결은 연방대법원의 반트러스트에 관한 판결이 점진적으로 기업친화적 (business friendly)인 방향으로 흘러가는 과정에서 나타난 결과이고 이는 포퓰리즘 (populism)에 대한 프래그머티즘(pragmatism)의 승리를 나타내는 것이다.”(Andrews Antitrust Litigation Reporter, 2007).

26) Meese(2003) at 114.

27) 전통적인 가격이론에서의 기업이란 다양한 생산요소의 비용과 산출물 사이의 수학적 관계를 나타내고 있는 ‘생산함수(production function)’이고 완전한 요소시장에서 생산 요소를 구입하여 이를 최종생산물로 전환한 후 완전한 생산물시장에 다시 판매하는 기능만을 수행하는 블랙박스(black box)에 불과한 것이다. 따라서 기업의 가장 중요한 역할은 결국 이러한 생산함수의 변화를 통해 생산의 기술적 효율성을 증대하는 것이 다. 생산함수의 변화를 통한 이러한 기술적 효율성의 증진은 모두 기업 내부에서 발생 하는 것이고 기업이 내부에서 이러한 기술적 효율성을 달성하며 생산요소를 최종 산 출물로 변환한 후에는 거래비용이 소요되지 않는 외생적인 시장에 의해 산출물이 자

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이러한 전통적 관점은 ‘반트러스트에 대한 냉대적 태도(inhospitality tradition of antitrust)’를 야기하게 되었고 이러한 경향은 특히 ‘브랜드 내의 제한 (intrabrand restraint)’에서 분명히 나타나고 있다. 법원과 학자들은 특별한 반증 없이도 당연히 브랜드 내 제한은 ‘반경쟁적’이라고 가정하며 브랜드 내 제한과 그 밖의 수직적 계약조정을 당연위법 또는 준 당연위법으로 보려는 경향이 많 았다.^{2 8)}

Dr. Miles 판결 이후 재판매가격유지행위를 지속적으로 당연위법으로 보아 온 이면에는 바로 경쟁의 개념에 대한 이러한 이해가 전제되어 있었던 것이다.

따라서 Leegin 판결에서는 반트러스트법의 주요 목적은 브랜드 내의 경쟁을 보호하는 것이 아니라 브랜드 간의 경쟁을 통한 소비자 후생의 증진에 있다는 점을 분명히 지적하고 있는 것이다.

2. 계약적 경쟁개념과 재판매가격유지행위의 평가

Dr. Miles 판결 이후 법경제학자들은 특정한 행위를 일률적으로 위법하게 평

동적으로 소비자에게 이전될 수 있으므로 기업 내부의 범주를 벗어나는 이 단계에서 기업은 이러한 산출물의 질이나 소비자가 이러한 산출물에 대해 느끼는 만족도에 영 향에 줄 수 있는 어떠한 것도 할 수 없게 된다. 그러므로 기업이 생산한 산출물에 대한 소유권이 이미 다른 사람에게 이전된 경우 기업이 이러한 산출물의 처분과 사용에 대 해 계약으로써 제한을 가할 어떠한 합리적 이유도 발견할 수 없게 되는 것이다. 이와 같이 기업의 본질을 이해할 경우 사회적으로 인정되는 경쟁은 개별 기업 내부에서 기 술적 효율성을 달성하기 위한 ‘기술적 경쟁’이고 이러한 범위를 벗어나는 독립된 경제 주체 간의 계약적 행위에 대해서는 의심을 가지고 접근하게 된다. 따라서 기업이 생산 한 산출물을 다른 독자적인 경제주체에게 이전하기 위한 계약, 즉 권리를 기업으로부 터 소비자(혹은 유통업자)에게 이전하는 것을 단순히 매개하는 판매자와 구입자 사이 의 합의인 표준적 계약(standard contracts)만이 인정된다. 그리고 기업이 자신의 산출 물에 대한 소유권을 거래 상대방에게 이전한 후에 이러한 거래상대방의 재량을 통제 하려는 합의인 소위 ‘비전형 계약(nonstandard contracts)’은 기업 내부의 범주를 넘어 서는 행위이므로 효율성과는 무관하고 독점과 같은 바람직하지 못한 의도를 가지고 있는 것으로 보게 된다. 자세한 내용은 신석훈(2006a) 참조.

28) United States v. Topco Assocs., 405 U.S. 596, 608 (1972) Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145, 151- 53 (1968). United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S.

365, 379 (1967). Fortner Enters. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495, 503-04 (1969). United States v. Loew's, Inc., 371 U.S. 38, 45-46.

가하는 법원에 태도에 대해 비판을 하여 왔고 이러한 비판은 주로 지금까지 경쟁법의 경제학적 기반을 제공해 온 전통적인 가격이론과 이를 전제로 한 기 업의 본질․경쟁의 본질에 집중되어 있다.

이들 법경제학자들의 핵심적 주장은 ‘시장’이라는 거래장소는 전통적인 가격 이론이 전제로 하는 것과는 달리 공짜로 제공되는 것이 아니라 다양한 비용을 지불해야만 이용할 수 있는 곳이고 따라서 이러한 거래비용을 극복하기 위한 다양한 노력이 사적 거래당사자 사이에서 나타나기 마련이라는 것이다. 거래 당사자의 이러한 노력은 그들의 관계를 서로 구속하는 계약의 형태로 나타나 게 되고 따라서 당사자들은 거래비용을 최소화할 수 있는 이러한 계약구조를 어떻게 설계하느냐에 따라 시장에서의 성공여부가 결정되는 계약적 경쟁 (contractual competition)의 상황에 직면하게 된다.

그런데 거래비용이 소요되지 않는다는 것을 전제로 하는 전통적인 가격이론 에서는 거래비용을 극복하기 위한 사적 당사자들 사이의 이러한 현실적 노력 들이 이상하고 비정상적인 행동으로 보일 것이고 따라서 이를 독점을 행사하 기 위한 수단이라는 관점에서 주로 접근해 왔다. 그러나 시장에서는 이러한 접 근방식이 바뀌어야만 한다는 것이다.²⁹⁾

29) 법경제학적 관점에서 바라보는 경쟁의 본질은 기업의 본질에 대한 다음과 같은 접근을 통해 설명되고 있다.

만일 기업이 존재하지 않는다면 제품에 대한 수요가 발생할 때마다 서로 연락을 하여 한 곳에 모이고 여기서 어느 정도의 생산요소를 어느 정도의 가격에 공급할 것인가에 관해 합의점을 도출하여 계약을 체결해야만 할 것이다. 그리고 이를 바탕으로 제품을 생산한 후 추가적인 수요가 발생하면 또 다시 이들이 모여 새로운 계약조건에 대해 협 상하고 합의해야만 할 것이다. 이러한 방식이 바로 가장 순수한 형태의 ‘시장 메커니 즘’을 통한 생산이다. 그러나 시장 상황이 변화할 때마다 다양한 생산요소 소유자들이 매번 모여 단기계약을 여러 번 체결하는 것은 상당히 번거로울 뿐 아니라 인간의 제한 된 능력으로 인해 이러한 단기계약에서조차도 당사자들 사이의 권리․의무관계와 관 련된 구체적 사항을 모두 예상하여 계약에 포함하는 것은 상당히 어려울 것이다. 이러 한 번거로움과 어려움이 시장 메커니즘을 이용할 경우 지불하게 되는 거래비용인 것 이다. 결국 이러한 형태의 거래비용은 계약조건에 관한 포괄적인 사항을 일방적으로 확정할 수 있는 권위를 계약의 일방 당사자에게 부여함과 동시에 이러한 권위의 남용 을 통제하기 위한 구조와 절차적 메커니즘을 계약관계에서 발생하는 권리의무의 내용 으로 하는 계약유형을 설정함으로써 어느 정도 극복될 수 있는데 바로 이러한 계약유 형이 ‘기업의 본질’인 것이다. 그러므로 기업의 본질은 단순히 전통적인 가격이론에서 처럼 소비자에 대응되는 또 다른 하나의 독자적인 실체라기보다는 다양한 생산요소 소유자 간의 계약의 결합체(nexus of contracts)로 인식될 수 있을 것이다.

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경쟁의 본질에 대한 이러한 관점의 변화는 비록 완벽하지는 않지만 이번 Leegin 판결이 나오기 전에도 수직적 거래제한행위에 대한 반트러스트법상의 판결에 영향을 미쳐 왔다. 즉 미국의 법원은 셔먼법 제1조를 적용하는 사안에 서 수직적 거래제한 형태의 비전형계약이 경제적 행위를 시장에 근거하여 수 행할 경우 나타나는 거래비용을 극복하기 위한 당사자들의 계약적 대응일 수 있다는 관점을 받아들이며 이러한 유형의 계약에 대해 당연위법으로 처리해 오던 전통적인 접근방식을 수정하거나 포기하기 시작하였다.³⁰⁾

예를 들어 1977년 대법원은 명시적으로 수직적 비가격 제한이 당연위법이라 고 한 기존의 판결을 파기하기 위해 이러한 관점의 변화를 끌어들였다.³¹⁾ 몇 년 후 법원은 수평적 가격결정에 적용하던 당연위법의 범위를 줄이기 위하여 이러한 관점을 가진 몇몇 학자들의 이론을 끌어들였고,³²⁾ 1997년에는 최고재 판매가격유지행위에 대해 지금까지 적용해 온 당연위법의 원칙을 거부하고 이 러한 관점을 적용하기 시작하였다.^{33 )}

다만 경쟁개념에 대한 이러한 새로운 접근이 셔먼법 제1조에 완벽하게 영향 을 미치지는 못했었다. 최저재판매가격유지행위에 대해서는 여전히 당연위법

기업이 거래비용을 줄이기 위해 존재하는 계약의 특별한 형태라는 것을 인식하는 것 은 기업의 본질인 생산요소 소유자 간의 완벽한 수직적 통합형식의 계약형태에 이르 지 못하는 계약적 조직에 대해 새로운 해석을 가능하게 한다. 즉 수직적 완전 통합형 식의 기업이 시장에서의 거래비용을 극복하기 위한 것이라면 거래비용의 수준에 따라 이러한 비용을 극복하기 위해 완전한 수직적 통합에 이르는 정도의 권위보다 약화된 형태의 권위를 전제로 한 부분적 수직적 통합 형식의 계약유형이 필요할 것이라는 사 실도 충분히 생각해 볼 수 있을 것이다. 이러한 유형의 계약적 합의가 비록 고용자․

피용자 관계와 관련된 정도의 권위에 기초한 통제수준에는 이르지 못하지만 이러한 부분적 통합관계를 창설하는 합의 역시 순수한 시장에서의 계약이라면 발생하였을 거 래비용을 완화할 수 있는 충분한 권위를 제공할 수 있을 것이다. 따라서 경제적 혁신 은 거래비용이 소요되는 시장에서의 시장실패를 완화할 수 있는 더욱 효율적인 새로 운 조직적 형태(계약구조)의 발견을 위한 ‘계약적 경쟁(contractual competition)’에서 시작된다고 할 수 있다. 자세한 내용은 신석훈(2006a) 참조.

30) Meese(2005) at 830, Meese(2003) at 141.

31) Cont'l T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36, 55-59 (1977). Bus. Elecs. Corp.

v. Sharp Elecs., 485 U.S. 717, 724-31 & nn.3-4 (1988).

32) NCAA v. Bd. of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 100-104 (1984). Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1, 23-24 (1979).

33) State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3, 16-19 (1997).

의 원칙을 고수하고 있었던 것이다.³⁴⁾

그러나 이번 Leegin 판결을 통해 재판매가격유지행위를 합리의 원칙으로 판 단하도록 함으로써 경쟁에 대한 새로운 개념은 셔먼법 제1조의 해석에 이미 깊숙이 침투하고 있다.

34) Cont'l T.V., 433 U.S. at 51 n.18; see also Bus. Elecs. Corp., 485 U.S. pp.724-726;

Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Co., 465 U.S. 752 (1984).