8. 대통령의 권한Ⅵ – 국가긴급권

대통령의

권한 ^{③외교적 권한}

①국회에 대한 권한

②국민투표 부의권

⑧기타 권한들

④국군통수권

⑥국가긴급권

⑦사면권

⑤행정입법권

8. 대통령의 권한Ⅵ – 국가긴급권

(1) 일반론

- 국가 비상시 헌법질서의 회복을 위해

- 입헌주의원리에 따르지 않고 행사하는 국가권력작용 - 헌법을 보호/회복 하기 위해

-

초헌법적 긴급권?

- 헌법보장기능/헌법파괴기능 - 효율성과 남용위험의 딜레마

8. 대통령의 권한Ⅵ – 국가긴급권

(2) 한계와 종류

# 한계

- 엄격한 민주적/사후적 통제가능성의 존재 - 일시적/잠정적으로 행사

# 종류

- 계엄, 긴급명령(1공~3공) : 법률적 효력

- 긴급조치(4공), 비상조치(5공) :

헌법적 효력?

8. 대통령의 권한Ⅵ – 국가긴급권

(3) 긴급명령, 긴급재정경제명령/처분

- 헌법 §76

- 국무회의 심의 (헌법 §89 5.) - 주무장관의 부서

- 국회의 승인을 통한 사후통제

- 승인요건 : 일반다수결 vs 절대다수결?

- 사법적 심사 : 명령 vs 처분

- 헌재는

긴급재정경제명령 발동요건

8. 대통령의 권한Ⅵ – 국가긴급권

(3) 긴급명령, 긴급재정경제명령/처분

8. 대통령의 권한Ⅵ – 국가긴급권

(4) 계엄권

- 헌법 §77

- 헌법위기상황에 군대를 사용하여 평상상황을 회복

- 헌법적 효력(?)으로 기본권 제한, 정부/법원의 권한을 행사 - 전시/사변 이에 준하는 국가비상사태

- 병력 사용의 필요 또는 공공의 안녕질서 유지가 필요할때 - 종류 (헌법 §77 ②)

비상계엄(계엄법 §2 ②) / 경비계엄(계엄법 §2 ③) - 기본권제한 관련 특별조치권(계엄법 §9 ①)

신체/표현/거주이전

(4) 계엄권

- 계엄사령관이 행정부와 법원을 지휘 감독(계엄법 §7, 8)

- 원칙적으로 국방부장관, 예외적으로 대통령이 계엄사령관을 지휘 감독(계엄법 §6 ①)

- 군사법원 재판권(계엄법 §10)

- 계엄의 해제 : 자발적(계엄법 §11 ②, ③)/국회 요구(헌법 §77 ⑤) - 해제의 효과 : 평상화(계엄법 §12)

- 대통령에 의한

군사재판권의 1개월 연장

- 국회의 불체포 특권(계엄법 §13), 헌법재판소의 권한 보장?

9. 대통령의 권한Ⅶ – 사면권

(1) 일반론

- 헌법 §79

- 법률에 의하지 않고

- 형의 선고효/공소권을 소멸, 형집행 면제 - 과거 군주의 사법권에 대한 우월적 지위 - 사법권에 대한 판단변경

- 입법에 대한 간접적 교정

- (일반사면의 경우) 법률개정의 성격

9. 대통령의 권한Ⅶ – 사면권

(2) 종류

- 사면법 §2, §5 ①

- 일반사면 : 불특정 다수, 법률적 효력(헌법 §79 ②) - 특별사면 : 특정인

- 일반감형 : 불특정 다수, 형의 변경 - 특별감형 : 특정인

- 복권 : 자격회복(일반/특별)

- 징계에 대해서 준용가능(사면법 §4)

9. 대통령의 권한Ⅶ – 사면권

(3) 절차

# 일반사면(감형/복권) :

- 국무회의 심의를 거쳐 - 국회의 동의를 받아 - 대통령령으로

# 특별사면(감형/복권) :

- 대통령에게 상신

- 검찰청 검사나 교정시설장이 제정한 수 대통령령으로

9. 대통령의 권한Ⅶ – 사면권

(4) 효과 및 한계

# 효과

- 기성효과는 변경X (§5 ②)

# 한계

- 법원의 권한 침해X - 탄핵

# 통제

- 사법심사 배제?

10. 대통령의 권한Ⅷ – 기타 권한들

# 재정에 관한 권한

- 예산안편성제출(헌법 §54 ②) - 준예산집행권(§54 ③)

- 예비비지출권(§55 ②)

- 추가경정예산안 편성제출권(§56)

- 국채모집권 및 국가부담계약체결권(§58) 등

# 훈장 기타 영전수여권(§80)

# 각종회의 주재권

- 국무회의(§88 ③), 국가안전보장회의(§91 ②)

# 정당해산제소권(§8 ④)

대통령의

권한 ^{③외교적 권한}

①국회에 대한 권한

②국민투표 부의권

⑧기타 권한들

④국군통수권

⑥국가긴급권

⑦사면권

⑤행정입법권

11. 대통령의 권한행사

(1) 일반론

- 헌법 §82

- 국법상 행위?

- 문서주의

- for 책임소재 확인

- 법적 효력의 유무의 기준

11. 대통령의 권한행사

(2) 부서제도

- 헌법 §82 1문 후단

- 국무총리 및 관계 국무위원의 서명 - for 대통령 보좌기관의 책임소재 명시

- 국법상 행위에 대한 국무위원의 참여확인 - 대통령 보좌 or 견제?

-> 부서없는 문서의 효력?

11. 대통령의 권한행사

(3) 권한행사 절차

① 독자적 행사 : 헌법기관 등 국가기관 구성시 ② 국무회의 심의 : 헌법 §89

-> 심의 없으면 무효 (대통령에 대한 기속력?) ③ 자문 : 헌법 §90~93, §127 ①

-> 국가원로자문회의(부존재), 국가안전보장회의(국가안 전보장회의법), 민주평화통일자문회의(민주평화통일자문회 의법), 국민경제자문회의(국민경제자문회의법), 국가과학기 술자문회의(국가과학기술자문회의법)

④ 국회의 동의/승인 : 외교권, 긴급권, 헌법기관구성 등

11. 대통령의 권한행사

(4) 권한대행

- 헌법 §71

- 대통령의 직무수행불가 시

- 궐위 : 법적으로 이탈한 상태(사망, 파면 자격상실, 사임 등)

- 사고 : 법적으로 존재, 사실상 부재(질병, 외국방문, 권한정지 등) - 권한대행권자 : 국무총리, 법률(정부조직법 §26 ①)이 정한대로 - 대행범위 : 소극적 원상유지 원칙, 예외적 확대

- 권한대행 시점의 판단권자 : 대통령, 권한대행자, 헌법재판소?

판례 – 초헌법적 국가긴급권?

헌재 2015.3.26. 2014헌가5, 공222, 498, 500

"국가긴급권은 국가의 존립이나 헌법질서를 위태롭게

하는 비상사태가 발생한 경우에 국가를 보전하고 헌법

질서를 유지하기 위한 헌법보장의 한 수단이지만, 평상

시의 헌법질서에 따른 권력 행사방법만으로는 대처할

수 없는 중대한 위기상황에 대비하여 헌법이 중대한

예외로서 인정한 비상수단이므로, 헌법이 정한 국가긴

급권의 발동요건ㆍ사후통제 및 국가긴급권에 내재하는

본질적 한계는 엄격히 준수되어야 한다

헌재 2015.3.26. 2014헌가5, 공222, 498, 500

... 그러나 이러한 국가비상사태 선포권은 헌법 제76조

및 제77조에 한정적으로 규정된 국가긴급권(긴급재정

경제처분ㆍ명령권, 긴급명령권, 계엄선포권)의 실체적

발동요건 중 어느 하나에도 해당하지 않는 것이므로,

헌법이 예정하지 아니한 ‘초헌법적인 국가긴급권’의 창

설에 해당한다. 그러나 특별조치법 제정 당시의 국내외

상황이 이러한 초헌법적 국가긴급권 창설을 예외적으

로 정당화할 수 있을 정도의 극단적 위기상황이 존재

하였다고 볼 수 없으므로, 특별조치법상의 대통령의 국

가비상사태 선포권은 헌법이 요구하는 국가긴급권의

실체적 발동요건을 갖추지 못한 것이다.

헌재 2015.3.26. 2014헌가5, 공222, 498, 500

... 그리고 국가긴급권의 행사는 헌법질서에 대한 중대

한 위기상황의 극복을 위한 것이기 때문에, 본질적으로

위기상황의 직접적인 원인을 제거하는데 필수불가결한

최소한도 내에서만 행사되어야 한다는 목적상 한계가

있다. 또한 국가긴급권은 비상적인 위기상황을 극복하

고 헌법질서를 수호하기 위해 헌법질서에 대한 예외를

허용하는 것이기 때문에 그 본질상 일시적ㆍ잠정적으

로만 행사되어야 한다는 시간적 한계가 있다."

판례 – 긴급조치의 법적효력

헌재 2013.3.21. 2010헌바70등, 공198, 472

“유신헌법 제53조는 긴급조치의 효력에 관하여 명시적

으로 규정하고 있지 않다. 그러나 긴급조치는 유신헌법

제53조에 근거한 것으로서 그에 정해진 요건과 한계를

준수해야 한다는 점에서 이를 헌법과 동일한 효력을

갖는 것으로 보기는 어렵다.”

판례 – 긴급재정경제명령 발동요건 심사

헌재 1996.2.29. 93헌마186, 8-1, 111(121f.)

„긴급재정경제명령은 정상적인 재정운용·경제운용이

불가능한 중대한 재정·경제상의 위기가 현실적으로 발

생하여(그러므로 위기가 발생할 우려가 있다는 이유로

사전적·예방적으로 발할 수는 없다) 긴급한 조치가 필

요함에도 국회의 폐회 등으로 국회가 현실적으로 집회

될 수 없고 국회의 집회를 기다려서는 그 목적을 달할

수 없는 경우에

헌재 1996.2.29. 93헌마186, 8-1, 111(121f.)

이를 사후적으로 수습함으로써 기존질서를 유지·회복

하기 위하여(그러므로 공공복리의 증진과 같은 적극적

목적을 위하여는 발할 수 없다) 위기의 직접적 원인의

제거에 필수불가결한 최소의 한도 내에서 헌법이 정한

절차에 따라 행사되어야 한다. 그리고 긴급재정경제명

령은 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사방법으로서

는 대처할 수 없는 중대한 위기상황에 대비하여 헌법

이 인정한 비상수단으로서 의회주의 및 권력분립의 원

칙에 대한 중대한 침해가 되므로 위 요건은 엄격히 해

석되어야 할 것이다.“

판례 – 군사재판권의 연장

대판1985.5.28.81도1045

“구 계엄법(1949.11.24 법률 제67호) 제23조 제2항에서

계엄해제시의 대통령의 조치에 의하여 비상계엄해제의

효력중 군법회의에 계속중인 재판사건의 재판권이 일

반법원에 속하게 되는 효력만이 1개월 이내의 기간안

에 단계적으로 발생할 수 있음을 규정한 것은 국가비

상사태가 평상상태로 회복되었음에도 불구하고 국민의

군법회의재판을 받지 않을 권리를 일시적으로 제한한

것임은 분명하지만

대판1985.5.28.81도1045

그렇다고 하여 그 규정이 국민의 군법회의재판을 받지

않을 권리자체를 박탈하는 것이라거나 그 권리의 본질

적 내용을 침해하는 것이라고 할 수는 없을 뿐만 아니

라 비상계엄지역내의 사회질서는 정상을 찾았으나 일

반법원이 미쳐 기능회복을 하지 못하여 군법회의에 계

속중인 재판사건을 넘겨받아 처리할 수 있는 태세를

갖추지 못하고 있는 경우와 같은 상황에 대처하기 위

한 것으로 보여 합목적성이 인정되는 바이므로 헌법의

위임범위를 넘어선 것으로서 나 에 위배되는 것이라고

할 수는 없다”