민사소송절차 개관
한동대학교 법학부 송인호 교수
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2. 보전절차
가. 의의
– 권리 법률관계에 대한 쟁송(본안소송)이 있을 것을 전제로, 판결의 집행을 용이하게 하거나 확정판결이 있을 때까지 손해가 발생하는 것 을 방지할 목적으로, 일시적으로 현상을 동결 하거나 일시적인 법률관계를 형성하게 하는 재판(보전처분)을 얻기 위한 절차를 말함. 즉 집행보전 또는 손해방지를 위한 잠정적 조치 (보전처분)를 얻기 위한 재판(보전재판)을 하는 절차를 의미
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2. 보전절차
나. 특징
(1) 임시성: 정적 처분일 뿐, 확정적, 종국적 실현 을 가져오는 것이 아님. 단, 임금지급가처분 등 단 행가처분은 외관상 권리가 실현되는 것 같으나 본안소송이 있어야 그 효과가 확정적이 됨.
(2) 긴급성: 가압류와 다툼의 대상에 대한 가처분 은 변론 없이 할 수 있음. 단, 임시지위를 정하는 가처분은 변론기일 또는 심문기일을 열어야 함.
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2. 보전절차
나. 특징
(3) 밀행성: 원칙적으로 상대방이 알수 없는 상태 에서 비밀리에 심리되고 처분이 송달되기 전에 미리 집행에 착수.
-신청인의 일방적 소명, 담보제공에 의해 재판의 적정을 확보
(4) 부수성: 확정판결을 얻기 위한 본안소송절차 가 현재 또는 장래에 계속될 것을 전제로 함.
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2. 보전절차
다. 종류
(1) 가압류: 금전채권의 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 동결시켜 채무자로부터 그 재산에 대한 처분권을 잠정적으로 빼앗는 집행보전제도.
(2) 가처분: 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 집행을 보전하기 위한 제도.
(가) 계쟁물에 대한 가처분 :금전이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권의 보전을 위해 하는 가 처분.
예) 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자의 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하는 경우
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2. 보전절차
다. 종류
(나) 임시지위를 정하기 위한 가처분: 현재 다 툼이 있는 권리 또는 법률관계가 있고 그에 대한 확정판결시까지 현상의 진행을 방치한다면 권리 자가 현저한 손해를 입거나 본안소송의 목적을 달성하기 어려운 경우, 잠정적으로 권리 또는 법 률관계에 임시지위를 주어 손해를 방지할 수 있 도록 하는 제도.
예) 총회결의무효확인소송을 본안으로 직무집행 정지 가처분 임금지급청구소송제기하며 임금지급가처분
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[서식예 1]부동산가압류신청서(대여금, 공탁보증보 험증권이용)
부동산 가압류 신청
채 권 자 한동남 (701223-1234567)
포항 북구 흥해읍 4(우편번호 791-123) 위 소송대리인 변호사 한동법
포항시 북구 장성동 23(우편번호 790-123)
전화번호․휴대폰번호: 010-1234-5678 팩시밀리번호:
전자우편주소:
채무자 한동녀(韓동녀)
포항 남구 이동 12 이동아파트 107동 901호 (우 791-321)③ 전화번호․휴대폰번호: 팩시밀리번호:
전자우편주소:
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[서식예 1]부동산가압류신청서(대여금, 공탁보증보 험증권이용)
청구채권의 표시 : 금 30,000,000원정
채권자가 채무자에 대하여 가지는 대여금 채권의 합계
가압류하여야 할 부동산의 표시 : 별지 제1목록 기재와 같음.
신 청 취 지
채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구채권의 집행을 보전하기 위 하여 채무자 소유의 별지 제1목록 기재의 부동산은 이를 가압류한다.
라는 재판을 구합니다.
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[서식예 1]부동산가압류신청서(대여금, 공탁보증보 험증권이용)
신 청 이 유
• 1.피보전권리의 존재
• 가. 채권자는 채무자에게 2010. 7. 1. 금 30,000,000원을 대여하면서 2010. 10.
1.에 변제 받기로 하였습니다.
• 나.그런데 채무자는 위 대여금 중 2010. 11.경 금5,000,000원, 2010. 12.경 금 5,000,000원, 합계 금 10,000,000원을 변제하였으나, 나머지 금 20,000,000원 을 변제기가 지난 현재에 이르기까지 지불하지 아니하고 있습니다.
• 2. 보전의 필요성
• 채무자는 별지 목록 부동산 이외에는 특별한 재산이 없어 채무자가 이를 처 분하는 경우 채권자가 본안에서 승소하더라도 집행이 곤란할 우려가 있습니 다.
• 3. 결론
• 따라서 채권자는 채무자로부터 청구취지와 같은 돈을 지급받기 위하여 이 사건 청구에 이르게 되었습니다.
• 4. 담보제공은 공탁보증보험증권(서울보증보험주식회사 증권번호 제○○호) 을 제출하는 방법으로 할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다.
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[서식예 1]부동산가압류신청서(대여금, 공탁보증보 험증권이용)
소 명 방 법
1. 소갑 제1호증 무통장입금증 1. 소갑 제2호증 차용증서
첨 부 서 류
1. 위 소명방법 각 1통
1. 부동산등기등본 1통
1. 가압류신청 진술서 1통 1. 송달료납부서 1통
2011. 1. 2.
위 채권자 (서명 또는 날인) 대구지방법원 포항지원 귀중
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[별지1] 가압류하여야 할 부동산의 표시
1동의 건물의 표시 포항시 남구 이동 12, 13
포항시 남구 이동 이동아파트 제107동 철근콘크리트조 슬래브지붕 15층 아파트
1층 291.80㎡ 9층 283.50㎡
2층 283.50㎡ 10층 283.50㎡
3층 283.50㎡ 11층 283.50㎡
4층 283.50㎡ 12층 283.50㎡
5층 283.50㎡ 13층 283.50㎡
6층 283.50㎡ 14층 283.50㎡
7층 283.50㎡ 15층 283.50㎡
8층 283.50㎡ 지층 282.38㎡
전유부분의 건물의 표시
철근콘크리트조 제9층 제901호 131.40㎡
대지권의 목적인 토지의 표시
1. 포항시 남구 이동 12 대 1,000㎡
2. 포항시 남구 이동 13 대 2,000㎡
대지권의 표시 1, 2 소유대지권 비율 43685.4분의 58.971. 끝.
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2. 보전절차
라. 관할 법원
(1) 가압류사건: 가압류할 물건이 있는 곳을 관할 하는 지방법원 또는 본안의 관할 법원
(2) 가처분사건: 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하 는 지방법원 또는 본안의 관할 법원
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2. 보전절차
마. 요건
(1) 피보전권리의 존재
가압류-금전채권, 조건부, 기한미도래도 가능 가처분- 특정물에 대한 이행청구권
(2) 보전의 필요성
가압류: 가압류하지 않으면 집행하는 것이 곤란 염려 예) 채무자의 책임재산 낭비, 염가매매 등
가처분: 계쟁물에 대한 가처분-현상이 바뀌면 권리실행 곤란 임시지위를 정하는 가처분: 현저한 손해 급박한 위험방지
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2. 보전절차
바. 담보제공명령
: 간이한 절차로 채권자에게 채권보전 수단을 마련해 주는 대신 나중에 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자의 손해 회복을 위해 담보를 제공하게 하 고 가압류를 명할 수 있음.
- 액수는 법원의 재량
- 현금 또는 지급보증위탁문서(공탁보증보험증권)
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2. 보전절차
사. 가압류 해방공탁
:법원은 가압류 명령을 할 경우 가압류의 집행정 지 또는 취소를 위해 채무자가 공탁할 금액(해방 공탁금)을 기재해야 하고 채무자는 전액을 공탁 하여 가압류의 취소를 신청할 수 있다. 해방공탁 금은가압류의 목적재산에 갈음하게 됨. 가압류의 효력은 채무자의 공탁금회수청구권에 미침.
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2. 보전절차
아. 가압류 가처분의 효력
개별상대효: 처분금지효력이 있으나 채무자가 이를 위반하여 처분하여도 채무자와 제3취득자와 거래행 위는 유효, 다만 가압류·가처분채권자에게 주장할 수 없을 뿐(단, 부동산소이등청구권에 대한 가압류는 공시할 수 없어서 말소청구할 수 없음).
예)소이등청구권에 기초하여 부동산처분금지가처분등기, 채무 자가 제3자에게 처분 제3자 명의 등기경료된 경우- 채권자는 본 안 승소후 제3자 명의 등기 말소청구 가능
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2. 보전절차
자. 불복
(1) 이의신청: 보전처분을 인용한 결정에 대해 보전처분을 발령한 법원에 대해 다시 재판을 구하는 절차
(2) 취소신청: 별개의 재판에서 새로운 사유(보전처분을 유 지할 수 없는)로 취소를 구함.
(3) 제소명령신청: 발령법원에 채권자를 상대로 보안의 제 소명령을 신청, 채권자가 제소기간내 소제기 하지 않은 경우 보전처분 취소신청가능
(4) 사정변경으로 인한 취소신청: 변제, 상계 등으로 피보 전권리 소멸, 본안소송에서 채권자 패소시,
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